Переводы
Миф об авторском праве
Перевод отрывка из книги Уильяма Патри "Моральная паника и копирайтные войны"
Автор перевода: Ирина Аникина
Редакторы перевода: Армен Арамян, Ксения Ларина
Оригинал текста: Patry W. Moral Panics and the Copyright Wars. Oxford University Press, 2009.
Публикация: 13/04/17
Мифические корни копирайта
Несмотря на конституционную основу авторского права в Соединенных Штатах, корни которой уходят в стимулирование обучения, существует несколько теорий, объясняющих причины происхождения копирайта. Однако ни одна из них не встречает поддержки у большинства. Отсутствие общепринятой основополагающей теории, которая основывала бы необходимость авторского права, приводит в значительное замешательство защитников таких внеконституционных теорий. Как отмечает Джоанна Райт, истории о происхождении – это «нарративы, которые не просто раскрывают истоки происхождения, но и подразумевают оправдание определенных решений». Как и исторические работы, истории о происхождении – это, прежде всего, попытка повлиять на настоящее, а не объективно взглянуть на прошлое. В случае авторского права, Махид Йар отмечает:

«Мифы служат натурализацией того, что по факту является исторической, культурной и политической случайностью, и представляют их как то, что дано нам в природе вещей, и потому является вечным и нерушимым. Концепция индивидуального права на собственность, провозглашенная в индустрии авторских прав, является такого рода мифом».

Подобно метафорам, истории о происхождении служат инструментом для того, чтобы направить дискуссию в определенное русло, они не являются чисто описательными и не используют в качестве своей опоры эмпирический опыт. Как отметил профессор Джеймс Гэйлбрэт: «Господствующий миф скрывает под собой реальность, и любая попытка господствовать через миф обречена на короткие сроки существования». По этой причине, пока законы не будут закреплены Конституцией, решения будут каждый раз приниматься ad hoc, и, следовательно, не будут долгосрочными. Теперь мы рассмотрим различные истории о происхождении, поскольку в копирайтных войнах их все еще считают теми основаниями, к которым следует обращаться при принятии политических решений.
Истории происхождения с точки зрения утилитаризма/ консеквенциализма
История происхождения авторского права, которая опирается на утилитаризм или консеквенциализм, основана на предпосылке о том, что защита авторских прав обеспечивает достаточную мотивацию для авторов делиться своими работами с публикой. Публике в таком случае будет выгодно иметь доступ к таким работам, которые не были бы созданы, если бы на них не распространялось авторское право. Судья Познер и профессор Ландэс обеспокоены тем, что без возможности ограничения доступа к произведениям, которую обеспечивает закон об авторском праве, произойдет спад инвестиций в работы, ныне защищенные авторским правом. Поскольку создание некоторых работ, защищенных авторским правом, требует значительных первоначальных затрат, то для того, чтобы окупить эти инвестиции, автор должен иметь возможность взимать плату за копирование своей работы, что невозможно до тех пор, пока не появится легальное право, позволяющее автору контролировать неразрешенное копирование. Без такого права авторы, склонные рассматривать вопрос с экономической точки зрения, перестанут осуществлять первоначальные инвестиции, следовательно, будет создано меньшее количество произведений. Согласно этому подходу, копирайт выступает как проблема прав на исключительность, которая не возникает в случае с реальной собственностью, когда владелец может построить забор для защиты собственности от злоумышленников.

Одна из многих трудностей, связанных с этой историей о происхождении, заключается в том, что она не функционирует в качестве практического руководства для законодательного процесса. Мы защищаем множество видов произведений, которые не нуждаются в стимулировании для их создания, такие как личные письма, деловые документы, речи, инструкции, многие академические работы и архитектурные произведения. Действительно, подход, который мы используем, стремится к защите фактически всего, что вообще возможно защищать на конституционном уровне, за исключением самой возможности печатать – и то только из-за возражений книгоиздателей и авторов. Даже если дело касается стимулирования создания работ, за мою 27-летнюю практику использования закона об авторском праве, я не увидел ни одного исследования, представленного на суд Конгресса, которое бы пыталось продемонстрировать, что, если те или иные законы будут приняты, N-нное количество произведений, которое не создается сейчас, будет создано в дальнейшем. Действительно, в случае расширения сроков действия авторского права, все данные свидетельствуют об обратном. В 1998, когда Конгресс расширил общий срок защиты от срока жизни автора с дополнительными 50 годами после его/ее смерти до дополнительных 70 лет, было бы абсурдным считать, что нашелся хоть один автор на свете, который заявил: «Я не буду ничего создавать до тех пор, пока этот срок не будет распространяться на годы моей жизни + 70 лет после моей смерти; 50 лет после смерти недостаточно». Кроме того, расширенные сроки касались работ уже мертвых авторов, которые к тому времени занимались разложением, а не творчеством. В письме, представленном Верховному Суду по делу Элдред 12 экономистами, включая пятерых обладателей нобелевской премии (таких как Кеннет Эрроу, Рональд Коуз, Милтон Фридман), было показано, что дополнительные 20 лет – это счастливый лотерейный билет для владельцев авторских прав: перераспределение средств от потребителей к обладателям авторских прав, в результате которого будет произведено намного меньше самих произведений из-за препятствия в виде стоимости прав на использование работ, которые в противном случае уже считались бы общественным достоянием.
Конкуренция и права интеллектуальной собственности
Аргумент стимулирования создания новых произведений не только противоречит реальной практике, но и игнорирует тот факт, что конечной целью рыночной экономики является эффективность, которая появляется через конкуренцию, а не путем монополизации. Как писал профессор Марк Лемли: «Именно конкуренция, а не умения или мотивация любой отдельно взятой компании, ведет рынок к эффективности». Великий юрист и ученый Сэр Хью Лэдди писал: «Конкуренция – это кнут, который заставляет торговцев предлагать больше или меньше своим клиентам. Если они не будут этого делать, они потеряют свою долю на рынке и доходы в пользу тех конкурентов, которые это делают. В нашей системе конкуренция – на троне. Она – враг самодовольства». Сэр Хью затем задавался вопросом: «Каким же образом интеллектуальные права вписываются в эту систему? Выходит так, что они подмывают само основание нашего экономического успеха. Они создают ему препятствия при помощи зон эксклюзивности. В чём же их заслуга, которая позволяет закрыть глаза на эту подрывную деятельность против свободного рынка?». Его ответ таков: «Функция прав интеллектуальной собственности заключается в том, чтобы предоставить экономический стимул для производства товаров и услуг, которые, в противном случае, не существовали бы или их попадание на рынок потребовало бы значительно более длительных промежутков времени. Интеллектуальные права компенсируют недостаток конкурентной системы тем, что предоставляют стимулы, которых бы, в противном случае, не было. <…> Интеллектуальные права – это кнут и пряник конкуренции. Их цель заключается не в том, чтобы заменить собой конкуренцию, но только в том, чтобы модифицировать ее, создать экономический стимул, достаточный для того, чтобы оправдать труд и инвестиции, вложенные в новые товары или произведения искусства, а после того, как стимул сработал, позволить нормальным конкурентным силам добиться своего. Как только стимул выполнил свою роль, для его сохранения больше нет никаких аргументов. Он выполнил свою работу, и конкуренция должна вернуться на свое место.

Мы должны стараться настроить систему таким образом, чтобы большие вознаграждения и поощрения шли тем индустриям, которые больше всего в них нуждаются и заслуживают их. Когда права интеллектуальной собственности осуществляют свою функцию развития искусств или наук, мы должны способствовать этому осуществлению. Когда и в той степени, в которой это не происходит, для прав интеллектуальной собственности больше нет оправданий, и должен быть принят стандартный порядок конкуренции. Та ненасытность, с которой осуществляется рост абсолютно излишних или чрезвычайно долгосрочных прав интеллектуальной собственности, подрывает саму систему. Как писал Шекспир в «Ричарде II-м»: «Глотая всё – подавится едок».

Поскольку владельцам авторских прав предоставлены гораздо большие стимулы, чем требуется, конечный результат заключается в неэффективности рынка, поскольку монопольная власть используется для того, чтобы ограничить конкуренцию и инновации. Искаженное стимулирование ведет к искаженным видам поведения, обычно в форме анти-конкурентных настроений. Профессор Джон Стиглиц (John Stigliz), который был награжден Нобелевской премией по экономике в 2001-м году, отмечал, что монопольная власть, предоставленная правами интеллектуальной собственности, в значительной степени настроена против конкуренции и инноваций:

«Стимулирование инновационной деятельности имеет меньше общего с монополией, нежели чем с конкурентным рынком. Для этого есть несколько причин. Во-первых, монополисты производят меньше, потому что они завышают цены. Поскольку они производят меньше, доходы от сокращения стоимости производства на количество произведенных продуктов уменьшаются. Более того, у монополистов нет стимулов для конкуренции. К тому же, они могут понять, что инновации могут привести к снижению стоимости существующего капитала.
Мало того, что монополисты обладают пониженным интересом к исследовательской деятельности, они также могут увеличить свою прибыль, затрудняя инновационную деятельность своих конкурентов, а также повышая уровень расходов конкурентов».

Если мы действительно хотим инноваций и конкурентного поведения, в первую очередь мы должны изменить наши права так, чтобы они соответствовали этим целям. Те, кто призывают к сохранению прав интеллектуальной собственности, ошибочно предполагают, что сильная монополия может привести к более эффективной конкуренции, верно же обратное.
История о происхождении, основанная на понятии труда
Смысл варианта истории происхождения, связанной с понятием труда, можно выразить так: «не посеял – не пожнешь». В соответствии с этим вариантом истории, авторские права существуют в качестве признания труда, который потребовался для создания произведения; часто говорят, что мы должны защищать плоды умственного труда по тем же причинам и таким же образом, как мы защищаем плоды физического труда. Одним из изъянов этой истории является тот факт, что по факту авторское право не основано на количестве труда или времени, потраченного на создание работы; вместо этого, оно основано на оригинальности и необычной концепции. 17 июня 2008-го года это постулировал апелляционный суд, отклоняя заявление об авторском праве на сложное компьютерное моделирование машин компании Тойота: «В этом заключении мы не стремились к преуменьшению значительного количества времени, усилий и умений, положенных на создание моделей с цифровыми каркасами Мешверка. Но, оценивая оригинальность работы, которая претендует на защиту авторских прав, мы обращаем внимание только на конечный продукт, а не процесс, и тот факт, что в процесс создания продукта был вложен интенсивный, искусный и даже творческий труд, не гарантирует защиты авторских прав этого продукта».

23 года назад судья 17-го апелляционного суда в Чикаго Истбрук, непоколебимый сторонник отношения к авторским правам как к правам собственности, писал для суда в таком духе: «Потраченное время не является важным. Фотография может претендовать на авторские права, хотя для ее выполнения нужно мгновение, а ее важность может быть случайной. За 14 часов Моцарт мог написать концерт для фортепиано, И. С. Бах кантату, а Диккенс – одну главу «Холодного дома». Кривая Лаффера, экономический график, применимый к политическим дебатам, появился на обратной стороне салфетки после ужина, это заняло всего одну минуту».

Но роковым моментом для истории об авторском праве, связанной с трудом, стал тот факт, что в 1991-м Верховный Суд Соединенных Штатов отклонил ее как неконституционную.
Естественные права и гении
Наконец, существуют истории о происхождении, связанные с естественными правами, которые утверждают, что авторское право – это фундаментальное право человека, существовавшее еще до его юридического признания в законодательном акте.

Роль законодательной власти заключается лишь в подтверждении существовавшего ранее права. При таком подходе авторское право подобно правам на жизнь и на свободу, возможно, предписанных Богом, защита которых является фундаментальной обязанностью всех цивилизованных обществ. Подход, основанный на естественном праве, обычно игнорирует то, что исключительные права, которыми пользуется один человек, связаны с лишением свободы других лиц.

История происхождения, которую рассказывают владельцы авторских прав, основана на предполагаемой естественной справедливости признания и награждения гениев. […] Гении – по определению не такие, как все мы. Их исключительность должны защищать авторские права. В одной гиперболической версии истории происхождения, связанной с гениальностью, было заявлено: «Суть копирайта, в конце концов, заключается в авторстве, в поддержании возможности творчества, которое позволяют художнику создавать из ничего благодаря интенсивному пожирающему труду такие произведения как «Аппалачинская весна», «И восходит солнце», «Гражданин Кейн»».

Вот несколько существенных фактов об этих произведениях: (1) Аппалачинская весна была написана Аароном Коплендом. Работа появилась как результат сотрудничества с великой Мартой Грэм, которая написала рассказ, которой был в последствии положен в основу балета – историю свадьбы в сельской Пенсильвании. Копленд следовал сценарию Грэм при написании партитуры. Музыка Копленда испытывала влияние джаза и постимпрессионистской французской музыки. Говорят, что он был «ненасытен в поиске новейшей европейской музыки» и назвал Игоря Стравинского своим героем: «В большинстве его работ виден ритм и жизнеспособность Стравинского». Седьмая часть пьесы, являющаяся самой известной частью, вообще не является созданием самого Копленда, а представляет собой набор вариаций мелодии девятнадцатого века под названием «Simple Gifts». (2) Роман «И восходит солнце» Эрнеста Хемингуэя написан не только под влиянием предшествующего чтения Хемингуэем рукописной версии «Великого Гэтсби» Фитцджеральда, но и сам Фицджеральд, будучи гораздо более опытным писателем, существенным образом отредактировал книгу Хемингуэя перед публикацией. (3) Описание классического кинофильма Орсона Уэллса (Orson Welles) «Гражданин Кейн» как созданного из «ничего» крайне шокирующе, учитывая его природу как романа с ключом (роман с ключом – светский роман, получивший распространение в Испании XVI века и Франции XVII века, в которых за условными историческими или мифологическими персонажами угадывались современные придворные – прим. ред.) о жизни Уильяма Рэндолфа Херста и других лиц.

К великому сожалению тех, кого убеждал аргумент о гениальных работах, появляющихся «из ниоткуда», Верховный суд Соединенных Штатов отклонил теорию естественных прав, вынудив владельцев авторских прав полагаться на законы, которые Конгресс посчитает нужным принять. До недавнего времени эти законы были ограниченными. Наш первый закон об охране авторских прав в 1790-м году обеспечивал достаточно ограниченную защиту, которая касалась только книг, карт и графиков, и зависела от претендентов, которые должны были соблюсти множество формальностей для получения и сохранения авторских прав. Подход, задействованный в этом законе и разработанный теми же членами Конгресса, что также составили проект нашей Конституции, радикально расходится с таким романтическим представлением об авторском праве. Вместо этого источник авторского права является, как выразился Томас Гоббс в своем «Левиафане» (в котором описывает человечество в его естественном состоянии), «бедным, противным, зверским и коротким».
Авторское право исторически не имело значения для большинства авторов
Люди стремятся урвать почти все бесплатно; если затем это окажется ценным, тем лучше; если нет, они ничего не теряют. Напротив, если вам нужно что-то сделать для того, чтобы что-то получить, вы станете взвешивать свои затраты и выгоды. Хотя затраты на получение авторских прав были почти несущественными в течение первых 222-и лет истории наших законов об авторском праве – пошлина за подачу, которая составляла 2 доллара с 1909-го года по 1977-й год и 10-и долларов в 1978-м году, плюс заполнение короткого простого соглашения – исторически сложилось так, что маленькое число обладателей авторских прав потрудилось исключить даже эти минимальные меры. В 1992-м году авторское право стало полностью автоматическим и лишенным формальностей: другими словами, у авторов теперь есть эквивалент бесплатного обеда. Этот новый мир трансформировал то, как корпорации стали рассматривать авторские права: парадоксальным образом, то, что отдается бесплатно, считается более ценным, чем то, что когда-то имело хотя бы небольшую ценность.

Кажется, все стали забывать: авторское право исторически не имело значения для большинства авторов. Несмотря на то, что в США с момента принятия Закона 1790-го года оно все больше распространяло свое действие, за первые 119 лет это расширение было чрезвычайно скромным. Закон об авторском праве 1909-го года еще более расширил рамки авторского права и увеличил срок защиты, но все же в достаточно скромных масштабах: от 42-х до 56-и лет. Дальнейшее расширение произошло в 1978-м году с последующим пересмотром, особенно в отношении срока защиты, который изменился с установленного количества лет на расчет от даты публикации при жизни автора плюс пятьдесят лет. Только в последней четверти двадцатого столетия, когда различные формальности, такие как уведомление и продление были устранены, авторское право стало предоставляться автоматически, без необходимости выполнять формальные требования для обеспечения защиты. До этого времени авторы и издатели выражали недовольство, требуя полного отсутствия авторского права или его функционирования только на очень короткий период времени.

Удостовериться в этом можно с помощью правительственных отчетов. Отчеты, собранные Библиотекой Конгресса и частными исследователями, показывают, что в США между 1790-м и 1800-м годами было опубликовано более 21 000 работ, но за тот же период было зарегистрировано только 648 работ с авторских правами, в результате чего показатель зарегистрированных работ составил 3,28% в те времена, когда регистрация была обязательной для получения защиты. Из этих ничтожных 3,28%, неизвестный процент работ, защищенных авторским правом, был продлен, но если мы применим эквивалентный процент к ним, то выясним, что только 0,9% работ, имеющих право на защиту, получили 28 лет защиты, предусмотренной в законе. Если включить сюда работы, которые вообще не имели права на защиту, то это количество сократится еще больше.

Не изменилась эта картина и в последующие 200 лет. Обязательное продление оставалось требованием законодательства США до 1992-го года, в этом году оно было отменено для произведений, впервые опубликованных в период с 1964 по 1977 год. Отчеты о работах, впервые опубликованных до 1964 года, свидетельствуют о низком коэффициенте продления. Помимо этого, можно также обратиться к другим показателям быстро обесценивающейся стоимости авторских прав, указав, что очень длительный срок защиты и расширенные права налагают огромные расходы на общественность без каких-либо компенсирующих доходов, поступающих владельцам авторских прав. Согласно исследованию Джейсона Шульца, из 10 027 книг, опубликованных в Соединенных Штатах в 1930-м году и все еще находящихся под действием авторского права до 2025-го года, только 174 книги, или 1,7% до сих пор находятся в печати. Это небольшое количество книг, находящихся в печати, не означает, что общественность может свободно использовать эти произведения: напротив, из-за угрозы иска о нарушении их использование становится экономически неосуществимым.

Ниже представлены другие данные: при исследовании коэффициентов продления с 1910-го по 2001-й год судья Познер и профессор Ландес обнаружили диапазон от 3% в 1913 году до 22% в 1991 году. Проект Гутенберг, некоммерческая организация, которая делает произведения, находящиеся в общественном достоянии, доступными для общественности, приводит оценку, что защита 90% произведений, опубликованных между 1923 и 1963 годами, не была продлена. В 1960 году Бюро по авторским правам провело исследование по продлению авторского права в 1958 – 1959 годах, и обнаружило, что в среднем продлению авторского права подлежало 15% работ. Еще более значительной является разбивка по тематической группе:
Метафоры служат для создания другой, более счастливой фантазии владельцев авторских прав, в которой авторское право якобы всегда служило жизненно важным стимулом. Приведенные выше данные свидетельствуют об обратном: если посчитать, большинство авторов и издателей игнорировали авторские права или устанавливали эти права только на короткий период времени.
3 излюбленные метафоры, связанные с копирайтом
Сила метафор заключается в том, что они используют фундаментальные культурные верования, убеждения и страхи, которые предшествуют представлениям об интеллектуальной собственности на протяжении многих столетий. В этой главе мы увидим, как три излюбленных метафоры, связанные с копирайтом, предназначены для того, чтобы привить нам немыслимые ассоциации с подобными убеждениями и страхами.
Автор как родитель своей работы: метафора рождения
Достаточно значимая метафора, используемая для того, чтобы утверждать, что авторы (или, чаще всего, их корпоративные правопреемники) должны осуществлять контроль над работами, которые они создают, – это метафора, которая предполагает, что отношения между автором и его работами сродни отношениям родителя и ребенка. Эта метафора известна как метафора создания-как-рождения и используется во многих областях помимо авторского права. Вот некоторые примеры:

«Наша нация родилась из желания свободы.»
«Ее эксперимент породил множество новых теорий.»
И самое главное для нас:
«Ее произведения – продукт ее плодородной фантазии.»

Метафора «создания-как-рождения» устанавливает тесную связь между автором и его/ее работой. Исходя из этой метафоры, нарушением авторской индивидуальности является использование его или ее работы без разрешения. Автор, который дал своим работам «рождение», должен иметь право воспитывать и защищать их, как если бы они были детьми автора. Те, кто без разрешения копируют авторскую работу, являются похитителями детей, а это самая гнусная форма воровства.

Утверждая, что метафора рождения является оправданием режима жесткого авторского права, ее сторонники обращаются к временам, предшествующим появлению авторского права. Ведь для того, чтобы любая метафора работала в новом контексте, она должна основываться на существовавших ранее ассоциациях. Метафора рождения довольно древняя. В «Симпозиуме» Платона Диотима описывала стихи, созданные Гомером и Гесиодом, как их интеллектуальных детей, более важных, чем их настоящие дети.

Позднее авторы, такие как Сервантес и Мильтон, также называли свои литературные творения своими детьми. Джеймс Джойс в письме Норе Барнакл описал свою тогда еще неопубликованную работу «Дублинцы» как «ребенка, которого я нес годами и годами в утробе матери, как вы носили в утробе ваших детей, которых вы любите». Даниэль Дефо, настаивая на принятии того, что стало первым в мире общим законом об авторском праве (на Статуте королевы Анны 1710-го года), заявлял:

«Книга – собственность автора, это ребенок его размышлений, порождение его мозга: если он продает свою собственность, то она становится правом покупателя; если нет, то она в той же степени принадлежит ему, как его собственные жена и дети. Но создаваемые в этой христианской нации, эти дети наших голов схвачены, унесены прочь и увезены в пленение, и там никто не может получить их даже за выкуп».

(В родительском отношении Дефо рассматривал мозг как лоно мысли, поэтому метафорическое преодоление очевидного биологического для Дефо значит метафорическое рождение чего-либо). И метафора не ограничивается литературными произведениями. Графический художник Гари Ларсон, известный своим комиксом «Далекая сторона», разослал письмо фанатам, которые без его разрешения оцифровали его работы, попросив их удалить копии с сайтов. Конец письма гласил:

«Эти рисунки – в каком-то смысле мои «дети», и, как родитель, я беспокоюсь о том, куда они идут ночью, ничего мне не сказав. И видеть их на чьем-то веб-сайте похоже на звонок в 2 часа ночи: «Папа, тебе не понравится это, но угадай, где я нахожусь». Я надеюсь, что это объяснение поможет вам понять важность этого для меня лично и того, почему я об этом прошу. Пожалуйста, верните моих «малышей» домой. Я буду вечно вам благодарен».

С этой метафорой связано множество проблем. Я уделю внимание двум из них: (1) один (автор) в поле не воин; и (2) авторское право в государствах с прецедентным правом является экономическим правом на товары, а не моральным правом, и предоставляется для облегчения торговли защищенными авторским правом произведениями, а не для сохранения отношений «родитель-ребенок».

Один из самых интересных случаев отказа в праве интеллектуальной собственности как аспекте индивидуальности связан не с жалобами на нарушение авторских прав, а с судебным рассмотрением, связанным с использованием тканей селезенки пациента одной больницы для приобретения патента и, в конечном счете, получения отчислений в виде трех миллионов долларов. Джон Мур страдал лейкозом и проходил лечение в Медицинском центре имени Рональда Рейгана в Калифорнийском университете в Лос-Анджелесе. Его лечащий врач намеревался извлечь выгоду из лечения г-на Мура, одновременно проводя лечение и ненужные, с медицинской точки зрения, исследования над ним, чтобы ускорить процесс получения патента. Г-н Мур хотел разделить прибыль от патента. Верховный суд Калифорнии отклонил иск.
Один в поле не воин
Автор Кохелета (Книга Экклезиаста) написал около 250-го года до н. э.: «Было то, что было, и то, что было сделано, – это то, что будет сделано, и нет ничего нового под солнцем».

Вне зависимости от того, рассчитывал ли этот автор на то, что это наблюдение можно применить и по отношению к самому этому утверждению, авторы новых произведений не только опираются на работы предыдущих авторов; сами их работы существуют только в контексте с предыдущими и настоящими авторами и в контексте самой культуры: читатели могут понимать только исходя из контекста; то есть в рамках общих договоренностей. Именно это имел в виду Ганс-Георг Гадамер, когда писал: «Понимание следует рассматривать в меньшей мере как субъективное действие, и в большей мере как участие в событии традиции, в процессе передачи, в котором прошлое и настоящее постоянно опосредствованы». Т. С. Элиот выразил этот же тезис более красноречиво в своем эссе «Традиция и индивидуальный талант»:

«Исторический смысл заставляет человека писать не просто на костях предыдущего поколения, но и вообще с ощущениям, что вся литература от Гомера до произведений его поколения существует одновременно и составляет единый порядок».

Римляне копировали греков; Шекспир копировал чужие произведения совершенно непринужденно, не ссылаясь на авторов. В музыке величайшие композиторы эпохи Возрождения составляли «пародийные» мессы; это были не юмористические работы, а скорее работа с использованием мелодий других композиторов, чтобы создать то, что мы назовем «производной» работой. Художники эпохи Возрождения занимались открытым копированием и переделкой работ их современников, соперничая за одних и тех же клиентов. Известные композиторы, такие как Гайдн, Моцарт, Бетховен и Брамс писали вариации на произведения других авторов, без разрешения и оплаты. Как писал профессор Бенджамин Каплан: «От классических писателей, как объясняют критики итальянского и французского Возрождения, писатели Элизабетской эпохи унаследовали представление о том, что художественное мастерство заключается в имитации лучших произведений прошлого, а не в попытках свободного изобретения». Даже после принятия современных законов об авторском праве, правообладателям не была предоставлена защита для прекращения такого положения дел. В Соединенных Штатах право на перевод не было предоставлено вплоть до 1870-го года, а общего права на подготовку производных произведений не существовало до 1909-го года. Таким образом, на протяжении большей части истории объем защиты авторских прав был ограничен представлением о том, что «один в поле не воин».

Копирование необязательно осуществляют одни дилетанты и бездельники, скорее, даже наоборот. Как объясняет судья Познер на примере Шекспира:
«Его характерный способ драматической композиции состоял в том, что он заимствовал сюжет и большинство персонажей, а иногда и подлинный язык, из уже существующего исторического, биографического или драматического произведения и развивал на этой основе сюжет, добавляя некоторых второстепенных персонажей, изменяя главных, и затем сам писал большую часть диалога. Таким образом Шекспир выдумал великую похоронную речь Антония: ничего подобного не содержится в оригинальном источнике, на котором он базировался – в нортовском переводе Плутарха (North). Но мы увидим, что для описания Клеопатры в работе «Антоний и Клеопатра» Шекспир просто отредактировал описание Норта-Плутарха, хоть и сделал это блестяще, значительно улучшив его. Такова была степень заимствования у елизаветинцев, так что некоторые из их пьес были бы классифицированы современными юристами по авторскому праву как «производные» произведения, которые нарушают оригинал, если автор оригинала не дал разрешения на это».

Пабло Пикассо заявлял: «Хорошие художники копируют, великие художники крадут». Игорь Стравинский говорил: «Хороший композитор не подражает, он ворует». Т. С. Элиот соглашался: «Незрелые поэты подражают, зрелые художники крадут». Нортроп Фрай писал: «Поэзию можно создать только из других стихотворений; романы из других романов. Все это было намного яснее до ассимиляции литературы в частное предприятие».

Классический текст XX-го века – «Беспокойство от влияния» Гарольда Блума также является творческим результатом подобного копирования. Профессор Блум занял позицию, согласно которой трансформационное влияние происходит, когда:

«сильные поэты, главные фигуры с упорством бьются с их сильными предшественниками, иногда даже на смерть. Слабые таланты идеализируются; фигуры со способным воображением сравнимы только с самими собой. Но ничего не получается из ничего, а само-назначение подразумевает огромную тревогу чувства обязанности, ибо какой сильный создатель желает осознания того, что он не смог создать себя?»

Именно это имел в виду Брамс, когда жаловался: «Я чувствую шаги Бетховена позади меня». Несмотря на тревоги Брамса, мы, как публика, становимся богаче от них двоих.

Г-н судья Хью Ладди также заметил:
«Все человеческое развитие является производным. Мы стоим на плечах ученых, художников и ремесленников, которые нам предшествовали. Мы занимаем и развиваем то, что они сделали; необязательно как паразиты, а просто как следующее поколение. Это лежит в основе того, что мы знаем как прогресс.».

Известная речь «У меня есть мечта» д-ра Мартина Лютера Кинга, изложенная 28-го августа 1963-го года в мемориале Линкольна Вашингтоне, сама была комбинацией и результатом переработки многочисленных источников, включая обращение адвоката Арчибальда Кэри к Республиканскому национальному съезду 1952 года, из которого Кинг «заимствовал фактически все «свое» заключение, начиная с «Моя страна», «Это ты» через заклинание «Да зазвенит же свобода». Сам же Кэри скопировал это из «Америки», написанной в 1831-м году Сэмюэлем Ф. Смитом. Другими источниками для речи Кинга были Библия, которую Кинг назвал собранием религиозных идей чернокожих, «Моя страна», «Это ты» и «Боевой гимн Республики»; У Кинга на самом деле была «привычка на протяжении всей жизни присваивать материал из других источников ... Импровизируя на знакомые темы, Кинг часто брал слова и идеи у других проповедников, философов, поэтов и эссеистов». Джордж Баланчин делал то же самое в хореографии, заявляя: «Если вы любите что-то чужое, почему бы не взять это? Важно, чтобы это казалось естественным и вписывалось в концепцию». (Он также придерживался мнения, что только Бог создает из ничего: «Бог творит, Человек собирает»).

Таким образом, хотя дети несут в себе ДНК обоих родителей и гены, переданные от предков этих родителей, в ситуации с авторами ДНК принадлежит незнакомым людям. Все авторские работы в какой-то мере принадлежат общественному достоянию, поэтому нецелесообразно наделять одного человека правами, которые могут препятствовать рождению будущих поколений произведений. Таким образом, хотя многие авторы страстно верят в собственную абсолютную оригинальность или новизну в разговорном и правовом смысле этих терминов, действительное положение вещей имеет другой характер. Существуют серьезные последствия принятия этой метафоры, которые исследовал судья Познер:

«Работы предыдущих авторов – это их вклады в текущую работу, и эти вклады становятся более дорогими, чем более ранние работы, защищенные авторским правом. Если каждый автор эпического стихотворения должен был бы выплатить гонорары наследникам Гомера, тогда Вергилий, Данте, Ариосто, Милтон, Поуп, Гёте и другие должны были бы понести дополнительные расходы, чтобы написать свои эпопеи. Расходы могли бы отвлечь некоторых из них на другие литературные формы или заставить их писать меньше, что привело бы к утратам для общества.

Даже если авторы не уменьшают объем своих работ сейчас, текущий режим авторского права на стероидах, в соответствии с которым адвокаты советуют биографов не использовать ни слова из неопубликованной рукописи и в соответствии с которым суды постановляют, что исполнители не могут копировать даже две секунды из другой записи, приводит к меньшей креативности и к сокращению связей между прошлым и настоящим. В своем религиозном рвении пометить каждую мельчайшую деталь культуры, те, кто тормозят развитие авторского права, не могут видеть дальше своей собственной мании величия, в итоге обедняя всех нас.
Авторское право как товар
Вторая проблема с метафорой создания-как-рождения заключается в том, что, по крайней мере, в странах с общим правом, включая США, авторское право является экономическим правом, а не моральным, читай, связанным с сохранением постоянных, близких отношений между автором и произведением. Принятие метафоры «родитель-ребенок» означало бы, что авторам не разрешается продавать или лицензировать своих «детей»: метафора не должна, следовательно, рассматриваться как описание фактических отношений между авторами и их произведениями. Метафора используется для того, чтобы дать авторам – или, чаще всего, корпоративным правопреемникам – особые права третьих лиц, права, которые касаются экономических, а не моральных вопросов. Учитывая, с какой легкостью художники и композиторы создают свои работы без необходимости в дорогостоящей студийной записи и другой производственной деятельности, звукозаписывающие компании редко являются творческими сотрудниками; вместо этого они ограничиваются популяризацией готовой работы, которую им передали.

Отсутствие тесной связи между корпорацией, претендующей на права интеллектуальной собственности, и реальными создателями этих произведений в определенной степени простирается и на работы, являющиеся результатом совместных усилий, например, кинофильмы. Как писал Эндрю Курра:

«Маркетинг и распространение фильмов подверглись процессу вертикальной интеграции и глобализации, поскольку студии были включены в более крупные международные конгломераты. В результате этих изменений студии все чаще стали функционировать как сторожи (а не кинозаводы), которые контролируют доступ к финансам, необходимых для производства, сбыта и распространения фильмов».

Часто кинофильмы создаются независимыми продюсерами, у которых нет прочных отношений с одной конкретной студий. Но этим дело не ограничивается: права на кабельное и телевизионное вещание продаются самым разным компаниям еще до того, как фильм будет снят. За всем этим может стоять банк или другой инвестор капитала (например, инвесторы с Лойдс или с Уолл-стрит), у которого будут свои интересы в авторском праве. Именно такие инвесторы и есть конечные владельцы правового знака, а не студии, названия которых указаны в уведомлении об авторском праве. Финансисты, кинорежиссеры и студии – все они занимают второстепенное положение в сравнении с держателями облигаций, которые могут вступать (и иногда действительно вступают) во владение картиной самостоятельно, если, по их мнению, дело доходит до трат сверх предусмотренного бюджета. Подобные чрезвычайно сложные финансовые механизмы созданы для обеспечения монетизации всех возможных аспектов работы, причем настолько легко и часто, насколько это возможно. Эта реальность приводит к совершенно иной основе для авторского права – товара, который покупается и продается, но уже не считается личным правом. Как мы увидим в главе 6, авторское право как товар отражает фактическое происхождение авторского права в странах общего права.

Неудивительно, что метафора авторов как родителей была впервые выдвинута не авторами, а лондонскими книгоиздателями в восемнадцатом веке, на заре современного авторского права, для того, чтобы оправдать принятие своих постоянных товарных прав на авторские работы. Как товары, эти работы были приобретены книгоиздателями у авторов настолько дешево, насколько возможно (а иногда и бесплатно). Таким образом, обращение к метафоре имело в качестве своей цели экономические интересы издателей. С самого зарождения современного авторского права мы видим одну из центральных риторических особенностей дискурса в этой области: авторы выдвигают в качестве основы для использования прав то, что на самом деле принадлежит издателям и другим корпорациям, которые рассматривают авторов как статью расхода в своих бюджетах, объем которой должен быть сокращен настолько, насколько это возможно. Это свидетельствует о значительной силе романтических эмоций, которые метафора взывает жизни – достаточной для того, чтобы она оставалась на плаву, несмотря на 300 лет эмпирических доказательств, демонстрирующих ее полную фальшивость.
Работы-сироты
Более недавнее использование метафоры «создания-как-рождения» связано с так называемыми «работами-сиротами»: последние описываются Управлением по авторским правам США как «ситуация, когда владелец произведения, подлежащего защите авторским правом, не может быть идентифицирован и обнаружен каким-либо лицом, которое планирует использовать работу таким образом, который требует разрешения владельца авторского права». Можно было бы более точно описать такие произведения, как умышленно оставленные. Термин «умышленно оставленный» взывает к совершенно иным реакциям, по сравнению с «работами-сиротами». Профессора Джордж Тейлор и Майкл Мэдисон отметили силу метафоры работ-сирот:

«Авторы, как и родители, имеют презумптивное право контролировать опыт своих «детей» в мире и ограждать их от эксплуатации и злоупотреблений, а защитники сильного авторского права неявно и иногда прямо ссылаются на эту эмоциональную связь для обоснования законодательного или судебного результата».

Проблема работ-сирот была вызвана недавним радикальным расширением авторского права. До 1978 года не было проблемы с подобными работами; сочетание формальных требований, таких как уведомление и продление, и более короткий срок (до 1978 года – 28-летний первоначальный срок защиты, за которым следовала возможность продления на 28 лет), привело к тому, что предметом общественного достояния стало большинство работ из числа тех, которые вообще были оформлены авторским правом. (Как мы видели в начале этой главы, число авторов, которые заботились о получении авторских прав на свои работы, было невелико). В результате увеличения срока действия авторского права до срока жизни автора плюс семьдесят лет и отмену формальностей, миллионы произведений, которые ранее были в общественном достоянии, остаются под авторским правом. Проблема «работ-сирот» в таком случае – это проблема, вызванная серьезной ошибкой в виде отмены формальных требований и продления срока действия авторских прав до попросту неприличных сроков. Это яркий признак кризиса национальных законодательных органов, которые мало того, что не могут придумать законодательную инициативу, которая вознесла бы урон, нанесенный их собственными ошибками, но похоже и вовсе не признают свою роль в появлении этой проблемы.

Использование термина «сирота» вызывает неадекватную эмоциональную потребность защитить эти работы от тех, кто будет использовать их без разрешения владельца авторских прав, хотя «родители» давно уже не интересуются ими. Не следует также упускать из виду, что многие из этих работ принадлежат корпорациям, которые приобрели права у авторов или других корпораций. Хотя в некоторых областях права корпорации вымышлено (и метафорически) признаются «лицами», распространение таких эмоционально насыщенных терминов как «сироты» в связи с компаниями, которые просто приобрели права на произведения, а затем обанкротились или списали произведение, защищенное авторским правом, как бесполезный актив – действительно кажется крайне натянутым.

Общественность несет значительные потери из-за существования миллионов работ-сирот, поскольку тех, кто хотел бы использовать их при создании новых произведений, отпугивает угроза исков от наследников и других претендентов, если это новое использование окажется экономически успешным. Использование ложной метафоры сильно препятствует решению этой критической проблемы.
Аграрная метафора: пожинать то, что не посеял
Одной из наиболее распространенных метафор для авторского права является аграрная метафора: владельцы авторских прав, как сеятели своих произведений, должны иметь исключительное право пожинать плоды своих усилий. Существует ряд проблем, связанных с аграрной метафорой, включающий и ложное предположение (подробно описанное в предыдущем разделе), что авторы никогда «не пожинают» труды предыдущих авторов. Но даже если предположить, что это на самом деле так, метафора игнорирует множество чрезвычайно сложных вопросов. Например, на какой период времени должно распространяться право – на конкретный срок, на жизнь автора, на определенный период времени после жизни автора или же бессрочно? Могут ли права быть назначаемыми, и если так, то при каких условиях? Насколько обширны эти права? Следует ли исключать цитаты из критического обзора? Могут ли права распространяться не только на дословное копирование, но и на абстрактные сюжеты, такие как: мальчик встречает девочку; мальчик из группы соперников; мальчик и девочка влюбляются, хранят свои отношения в секрете, затем ошибочно предполагается, что мальчик погиб в драке, а девочка совершает самоубийство? Должно ли авторское право препятствовать тому, чтобы другие смешивали отрывки из различных произведений, защищенных авторским правом? Должны ли также нести ответственность третьи стороны, создающие машины или программное обеспечение двойного назначения (например, копировальные аппараты или компьютеры), которые могут использоваться в целях несанкционированного использования или копирования работ авторов? Можно ли связать этот вопрос с получением такими третьими сторонами прямой или косвенной финансовой выгоды от несанкционированного копирования? Имеют ли машины существенное применение, при котором бы не нарушались авторские права? Могут ли эти машины быть предназначены для блокирования всех несанкционированных применений?

Привлекательность метафоры заключается в том, что она игнорирует все важные вопросы, в том числе и вышеперечисленные. Метафора изложена на уровне ее самой базовой привлекательности: автор путем бескорыстной преданности и упорного труда создал гениальное произведение, которое пытаются украсть другие люди – ленивые, безнравственные, ничего не делающие. После того, как дискуссия сформулирована таким образом, разработка сложных вопросов (таких как описанные выше) кажется неуместной. Вместо этого законодательные органы должны просто предоставлять права на максимально широком уровне, чтобы любое несанкционированное использование считалось нарушением, пожинанием того, что не сеял. Но как заметил профессор Марк Лемли: «Даже недвижимость не дает владельцам недвижимости права контролировать общественную ценность. Различные виды использования собственности создают некомпенсированные положительные внешние эффекты, и мы не рассматриваем это в качестве проблемы или причины, по которой люди перестанут эффективно инвестировать средства в свою собственность». Говоря простым языком, даже владельцы земли не могут прекратить любое использование своей собственности другими, но это не мешает людям покупать или улучшать свои дома.

Например, те, чьи дома построены на пляжах, зачастую должны позволять общественности иметь доступ к пляжам; тем не менее, в результате эти дома не теряют своей значимости. Есть все основания полагать, что тот же принцип применяется даже с большей силой к произведениям, охраняемым авторским правом, учитывая, что авторское право является нерентабельным ресурсом, в отличие от недвижимого имущества. Профессор Лемли добавляет: «Если «свободное катание» означает просто получение выгоды от чужих инвестиций, закон не может, не должен это запрещать и не делает этого». Все пародисты и сатирики в некотором смысле являются «безбилетниками», ровно как и рецензенты книг. Речь идет не о том, используют ли третьи стороны произведение, защищенное авторским правом, без разрешения, но скорее о том, есть ли польза для общества от такого использования, принимая во внимание любые закономерные потенциальные потери для владельцев авторских прав. В этом отношении мы не можем добиться большего успеха, чем следовать за профессором Беньямином Капларисом, отвергая эту метафору, ловко обращая ее против тех, кем она используется: «Если у человека есть какие-то естественные права: не в последнюю очередь должно быть право подражать своему ближнему и, таким образом, пожинать то, что сам не сеял. Образование, в конце концов, исходит из своего рода имитирования, и «прогресс», если это не совсем иллюзия, зависит от щедрого снисхождения до копирования».
Происхождение метафоры
Марк Роуз изучил некоторые из древних использований метафоры:

«Одна древняя традиция уподобляет письмо земледелию и, в частности, пахоте с помощью пишущего приспособления или стилуса, являющегося своего рода плугом, благодаря которому делают борозды на поле восковой дощечки. Более того, восприятие сферы ума как возделываемого поля так же стара, как пастырская поэзия, а в средние века, под влиянием евангельского тропа о слове Божием как о семени, автор часто представлялся как сеятель семян.»

Эти ссылки не имеют ничего общего с интеллектуальной собственностью, которой тогда не существовало, но древнее наследие метафоры иллюстрирует, почему те, кто позже искал интеллектуальную собственность, решили использовать такой мощный культурный символ. Использование этой метафоры в законах об интеллектуальной собственности исчисляет не менее 588 лет. Я проследил ее до патентной привилегии, предоставленной в 1421-м году коммуной Флоренции Филиппо Брунеллески для проектирования лодки, несущей тяжелые грузы камня по реке Арно. Камни использовались для строительства знаменитого собора Дуомо в этом городе. Привилегия гласит о явном отказе Брунеллески «сделать такую машину доступной для общественности, чтобы плод его гения и мастерства не мог быть получен другими без его воли и согласия», однако с добавлением, что «если бы он пользовался некоторыми прерогативами в ее отношении, он открыл и раскрыл бы ее всем».

Дальнейшее использование этой метафоры в законах об авторском наиболее ясно просматривается в решении 1769 года Королевской скамьи в деле Миллара против Тейлора. Этот кейс возник в результате первых копирайтных войн: аргумент лондонских книготорговцев состоял в том, что они обладали бессрочными правами на воспроизведение авторских произведений (даже древних авторов) на основе «естественных прав» – прав, которые предположительно существуют независимо от любого законодательного акта. Противоположная точка зрения заключалась в том, что единственным источником авторских прав является английский Статут Анны 1709-го года, в котором установлены ограничения сроков для авторского права. В соответствии с этой точкой зрения авторское право было видом положительного права, то есть юридического права, которое существует только в том случае, если законодательный орган их создает, и оно соответствует условиями, изложенными в законодательстве. Согласно этому законодательству, права книготорговцев (если таковые имеются) истекли, поэтому им пришлось придумать другую теорию, подтверждающую их требование о сохранении прав; так была выбрана теория естественных прав.

Вопрос о том, существуют ли естественные права на интеллектуальную собственность, и если да, то заменили ли они собой отмененный Статут Анны, яростно обсуждался на протяжении трех четвертей века, пока окончательно не был разрешен в 1774-м году Палатой лордов в деле Дональдсона против Бекетта: авторские права являются уставными (позитивное право), а не естественным. Поскольку права книготорговцев истекли в соответствии с уставом, они проиграли. Верховный суд Соединенных Штатов пришел к такому же выводу относительно федерального авторского права в 1834-м году, в деле Уитона против Петерса. Австралия и Канада заявляют о том же принципе в своих актах об авторском праве. Несмотря на разрешенность вопроса, сила метафоры в копирайтных войнах сохраняется, обходя стороной закон, поэтому хорошо бы отметить ее эволюцию в судах, начиная с позиции судей Королевской скамьи в Англии в деле Миллара против Тейлора – первого реального дела о претензиях книготорговцев – причем дела, которое они выиграли, хоть эта победа и продлилась всего пять лет.

Как принято в английских судах, судьи по этому делу излагали свои мнения устно и в последовательной форме. Судья Уайлс, первый судья, который выразил свою точку зрения в этом диспуте, первым упомянул метафору: «Конечно, это не согласуется с естественной справедливостью – то, что незнакомец должен пожинать результаты чужого труда». Следующий судья – судья Астон – красноречиво говорил о «каждом принципе разума, естественной справедливости, морали и общего права». Одинокий диссидент, судья Йейтс затем выразил свой дискомфорт в связи с несогласием со своими коллегами. Судья Йейтс, тем не менее, с увлечением атаковал использование метафорического аргумента, согласно которому все, кто без разрешения используют произведение, защищенное авторским правом, «пиратствуют над прибылью чужого труда и пожинают то, чего они не сеяли»:

«Этот аргумент звучит соблазнительно, он пленяет страстью победы; но впоследствии он будет признан ошибочным, как и все остальные, и в равной степени будет вызывать вопросы. Я с готовностью признаю, «что каждый человек имеет право (!) на плоды своего труда». Но это можно только навязать в соответствии с фиксированным порядком вещей и подчинить общим правам человечества. Он не должен ожидать, что его плоды будут вечными, что он может монополизировать их до бесконечности, что каждое увеличение будет ограничено только им самим и никогда не вернется к общей массе. В этом случае, несправедливость будет лежать на стороне монополиста, который таким образом ограничит все остальное человечество в пользовании естественными и социальными правами».

Судья Йейтс расценил этот вопрос как находящийся исключительно в рамках законодательной власти, отвергая подход с позиции естественных прав и отмечая, что права общества также важны и что существует растущее число проблемных вопросов, которых эта метафора сознательно избегает. Для Йейтса именно законодательный орган определяет, существует ли вообще такое право, и поэтому законодательный орган устанавливает пределы этих прав. Выражаясь метафорически, авторы имели право пожинать плоды только в том случае, если парламент предоставлял им такое право, и только до тех пор, пока это решение не было изменено.

Лорд Мэнсфилд (Mansfield), значительный период времени участвовавший в первых войнах в области авторского права как частный юрист для лондонских книготорговцев, высказывался последним. Он согласился с первыми двумя судьями и отвечал похожим образом, ссылаясь на источник авторского права в общем праве: «Только автор должен получать денежную прибыль за свою собственную изобретательность и труд. Но только потому, что он сказал, что так было, а не потому, что существовала какая-либо правовая основа для этого предложения».

Спустя пять лет та же проблема была поднята в Палате лордов по делу Дональдсона против Беккета, по иронии судьбы связанного с той же работой шотландского поэта Джеймса Томсона «Времена года», на основе которой впоследствии Джозеф Гайдн написал одноименную ораторию. Палата лордов пришла к противоположному в сравнении с делом Миллара против Тейлора выводу, поддержав публику, а не претензии книготорговцев. Из различных замечаний, сделанных в верхней палате, замечания лорда Камдена являются наиболее уместными, поскольку они представляют собой расширенную версию аргументов, выдвинутых лордом Мэнсфилдом и судьей Астоном в деле Миллара против Тейлора – о том, что авторское право не является позитивным правом, существующим исключительно благодаря Статуту Парламента, а скорее основано на фундаментальном общественном принципе, который гласит, что нельзя пожинать то, что не посеял:

«Но говорят, что если бы мы не приняли эту новую систему, это противоречило бы идеям частного правосудия, моральной пригодности и общественного удобства. Но кто имеет право решать такие новые вопросы, если нет других инстанций, кроме моральной пригодности и справедливого права? Я уверен, что это не относится к компетенциям судей общего права. Их функция – изложить истцу позицию закона таким, какой он есть, а не таким, каким он должен быть, в противном случае каждый судья имел бы у себя в голове свой отдельный трибунал, решения которого были бы нерегулярными, неопределенными, и противоречивыми, как умы и нравы человечества. Как бы то ни было, мы находим, что они не всегда соглашаются друг с другом: но представьте, что бы случилось, если бы воля права всегда зависела бы от частного мнения судьи относительно моральной пригодности иска? Каприз, корыстолюбие, тщеславие, хладнокровие по очереди бы брали справедливость под свой контроль, а закон о собственности стал бы самым расплывчатым и произвольным».
Отказ от метафоры в США
В 1909 году, принимая новый закон об авторских правах, Конгресс рассматривал основания для авторского права в Соединенных Штатах:

«Принятие Конгрессом законодательства об авторском праве в соответствии с положениями Конституции не основано на каком-либо естественном праве, которое автор имеет на свои произведения, поскольку Верховный суд [в деле Уитона против Петерса] постановил, что права, которые он имеет, являются установленными на том основании, что благосостояние общественности будет удовлетворено, а продвижение науки и полезных искусств будет обеспечиваться путем предоставления авторам на ограниченный срок исключительного права на их произведения. Конституция не устанавливает авторских прав, но предусматривает, что Конгресс имеет право предоставлять такие права, если он считает, что это является наилучшим выходом. Такие права предоставляются в первую очередь не в интересах автора, но в интересах общественности. Не потому, что это может принести пользу отдельной группе граждан, а потому, что такие решения предположительно принесут благо значительному числу людей при помощи стимулирования творчества и изобретательства и поощрения авторов и изобретателей.»

После этих замечаний Верховный суд отверг аргумент аграрной метафоры в публикации Feist Publications, Inc. против Сельской телефонной службы. Судья О'Коннор писал для суда:

«Может показаться несправедливым, что большая часть плодов труда составителя может быть использована другими без компенсации. Как справедливо заметил судья Бреннан, это не «какой-то непредвиденный побочный продукт законодательной схемы ... Это скорее «сущность авторского права»; ... и конституционное требование. Главная цель авторского права – не вознаграждать авторов, а «продвигать прогресс науки и полезных искусств».

Эта публикация особенно важна в плане отказа от главной эмоциональной подоплеки аграрной метафоры – того, что пожинать то, что не посеял, это несправедливо по отношению к остальным. Какими бы ни были достоинства метафоры применительно к краже кукурузы с поля, когда она применяется к установленным законом привилегиям, таким как авторское право, несправедливость уже проявляется в другом.

Несмотря на неоднократные попытки отказаться от этой метафоры, призывы к ее использованию продолжаются, скорее всего потому, что метафора – это все, что осталось у тех, чьи юридические аргументы отвергались на протяжении 235-и лет. Цель метафоры – сделать закон об авторском праве тем, что лорд Камден в деле Дональдсон против Беккета, назвал «наиболее расплывчатым и произвольным», путем замены законодательных актов, призывая к «справедливости», об опасности которой в XVII веке писал юрист Джон Селден:

«Равенство – вещь коварная. В законе должна быть мера, на которую мы можем положиться; с другой же стороны, справедливость, которая соответствует тому, как ее представит судья… Это как если бы мы приняли в качестве стандартной меры ступню судьи! У одного судьи длинная ступня, у другого – короткая, у третьего – обычная. Но в сознании судьи все они одинаковы».
Формы метафоры
Метафора имеет две основные формы: (1) авторы должны наслаждаться плодами своих трудов (позитивная форма) и (2) кто-то пожинает то, что не сеял (негативная форма). Недавнее наблюдение лорда Бингхэма в деле Designers Guild Ltd. против Russell Williams (Textiles) Ltd .: «Роль авторского права основана на очень четком принципе: каждый, кто своими способностями и собственным трудом создает оригинальную работу любого вида в течение ограниченного периода времени, пользуется исключительным правом на копирование этого произведения. Никто в течение этого сезона не может пожать то, что посеял владелец авторских прав». В условиях, когда срок действия авторского права рассчитывается исходя из срока жизни автора плюс семьдесят лет, мы говорим о многих сезонах, и в любом случае Бингхэм, похоже, проигнорировал требование Палаты лордов в формулировке «очень четкого принципа», которое было изложено ей 227-ми годами ранее».

Австралийский премьер-министр консульства по науке и технике довел метафору до крайних пределов: «Без закона об интеллектуальной собственности инновация подобна зерну в свободном поле, свободной для использования в качестве пастбища конкурентами, которые не внесли никакого вклада в его культивирование». Разумеется, нет эмпирических доказательств, предлагаемых в поддержку гиперболы, которая в любом случае уклоняется от реальной проблемы, которая состоит в вопросе об объеме и сроке прав, а не в том, должна ли быть какая-либо защита вообще. Следует также отметить, что собственник земли не создавал обрабатываемую землю и тип урожая. Они существовали раньше владельца и переживут его или ее. В знак признания этого и социальной природы всего имущества, Сефер Вайикра, опираясь на Тору (Книга Левит), требует:

«Когда вы пожинаете урожай своей земли, вы не будете пожинать все поле до его краев или собирать крупицы вашей жатвы. Вы не будете рвать свой виноградник или собирать упавшие плоды его; вы оставите их бедным или незнакомцам».

Вопреки мнению, выраженному в австралийских законах, в Торе говорится, что земля находится не в пределах неограниченного права фермера, но, скорее, у фермера есть социальные обязанности делиться тем, что он получил. Понятие о том, что земля принадлежит всем поколениям, а не только тому, которое ее обрабатывает в этот период, также видно из библейского требования «Шмиты», согласно которой каждые семь лет земля в Израиле должна быть невспаханной: не может быть никакой пахоты, посадки или сбора урожая. Любой продукт, который растет естественно, считается «хефкер», то есть бесхозным, и его может забрать кто угодно. Сефер Шмот заявляет: «Шесть лет ты будешь сеять на своей земле и собирать урожай, а на седьмой год ты будешь отдыхать и лежать на невспаханной земле. Пусть люди из твоего народа будут есть, а оставшееся пусть дикие звери едят, и вы должны поступать так же с виноградниками и оливковыми рощами».

Ной Вебстер использовал аграрную метафору для лоббирования своего кузена сенатора Даниэля Вебстера за принятие законопроекта об авторском праве:

«Среди всех способов приобретения собственности или исключительной собственности, действие или операция создания, по-видимому, представляет первое требование. Если что-либо и может предоставить человеку исключительное право на занятие и пользование какой-либо вещью, то это должен быть факт, подтверждающий, что он это сделал. Право фермера и механика на исключительное пользование и право распоряжаться тем, что они производят или создают, никогда не подвергаются сомнению.

В чем же тогда разница между продуктом физического труда и продуктом интеллекта? Если нужно сказать, что покупатель бушеля пшеницы получил не только исключительное право на его использование в пищу, но и право сеять его, увеличивать и получать прибыль, тогда можно сказать, что это верно, но, если он сеет пшеницу, он должен сеять ее на своей земле».

Вебстер упускает из вида существенный факт; что он и все авторы сеют много, что они уже пожинали плоды других, часто совершенно произвольно, а иногда даже без разрешения или платы. Сам Вебстер, создавая свой знаменитый темно-синий словарь, копировал без приписывания или разрешения главный словарь того времени, составленный преподобным Томасом Дилвортом. Как выразился бы Х.Л. Менкен, Вебстер «достаточно убедился в своих достоинствах, чтобы имитировать его, вплоть до цитирования целых пассажей». Вебстер аналогичным образом копировал своего бывшего работодателя Томаса Дичи. Множество строк из книги Дичи 1707-го года «Руководство по английскому языку» были воспроизведены Вебстером, вплоть до шрифта и титульного листа. Вебстер значительно «обворовал» и других авторов, что нисколько не уменьшило его лицемерие по этому вопросу.

Не нужно ссылаться на афоризм Бернарда Шартрского о карликах, стоящих на плечах гигантов, чтобы согласиться с тем, что обоснование предоставления прав только первому гиганту – всего лишь шутка. Как отметил главный судья Апелляционного суда США Фрэнк Истербрук, метафора автора как первопроходца не только ложна, но и вредна для других авторов:

«Интеллектуальный (и художественный) прогресс возможен только в том случае, если каждый автор опирается на работу других. Никто не изобретает даже крошечную долю идей, составляющих наше культурное наследие. Как только работа была написана и опубликована, любое правило, требующее от людей компенсации, замедляет прогресс в литературе и искусстве, делая полезные выражения «слишком дорогими», заставляя авторов заново изобретать колесо и т. д. В каждой работе используются отрывки мыслей от тысяч предшественников, которых слишком много, чтобы компенсировать, даже если правовая система была бы единогласна по этому вопросу, а это не так. Каждая новая работа зависит от других, даже если бессознательно, расширенная защита интеллектуальной собственности также создает определенную возможность свершения того, что стоит судебного процесса – «старые авторы, пытающиеся получить «кусок события» от текущих успехов, – предотвратят или накажут производство новых произведений, даже если иски будут отвергнуты».

Уже давно пора изгнать метафору, корни которой вновь и вновь отвергаются законодательными органами и судами высшей инстанции, а последствия которой вредят самим авторам.
Воры и нарушители, пираты и паразиты
Описание противника как вора, нарушителя, пирата или паразита вызывает мощные негативные реакции, но, как мы увидим в главе 5, эти метафоры обязательно являются оборотной стороной другой метафоры, метафоры собственности. До того, как закон говорит, что у вас что-то есть, нельзя сказать, что те, кто действует вопреки вашим желаниям, являются ворами, нарушителями, пиратами или паразитами. Таким образом, описание человека как вора или нарушителя должно рассматриваться как метафорический шаг в получении имущественных прав, а не, как обычно, результатом уже существующего права собственности. Поэтому, когда Джейми Келлнер, тогдашний генеральный директор Turner Broadcasting, утверждал: «Каждый раз, когда вы показываете рекламу ... вы на самом деле крадете программу», он делал ложное заявление, и делал его в попытке криминализировать поведение, которое фактически являлось полностью законным (не говоря уже о том, как можно украсть один продукт, наблюдая за другим продуктом, принадлежащим другому человеку).

Метафора вора использовалась во многих областях и вне авторского права. Одним из примеров этого являются усилия, направленные на то, чтобы описать поведение сотрудников, которые совершают личные звонки или сидят в интернете во время работы, как участие в краже времени их работодателя: «Кража времени крадет деньги так же, как карманная кража... В Америке это самое большое преступление, и пока его жертвы, владельцы и менеджеры Америки, не решат что-то сделать с этим, мы по-прежнему будем обкрадываться».

Преднамеренная ложь, обнаруженная во всех подобных метафорических усилиях, легко идентифицируется: совершение личного телефонного звонка на работе вовсе не является преступлением; называть это преступлением, а тем более американским «самым большим преступлением» для того, чтобы метафорически криминализовать совершенно законное поведение в попытке обвинить рабочих в аморальности – нечестно. Если они аморальны, то с работниками нужно обращаться так же, как мы обращаемся со всеми безнравственными людьми, наказывая их, создавая новые штрафные санкции, создавая новое право собственности у работодателей, право собственности на то, чтобы ваши сотрудники не совершали личные звонки или не сидели в интернете. Сама идея о том, что работника можно приговорить к тюремному заключению за то, что он ответил на звонок от супруга, ребенка или друга, хорошо иллюстрирует имущественную болезнь, которая пронизывает слишком крупный сегмент корпоративной Америки, а также отсутствие какой-либо концепции пропорциональности и искаженное представление о современном государстве как о частной охранной организации.

Канадский профессор права Стивен Ваддамс в книге, хорошо описывающей наше отношение к закону, написал, что, когда возникает спор о нематериальных активах, таких как произведения (защищенные авторским правом) информации или времени, как в вышеупомянутом случае,

«истец всегда стремится классифицировать иск в категориях собственности. Таким образом, поведение подсудимого может быть описано истцом как пиратство, разбой или наглое воровство. Это риторика: фотографирование, ретрансляция телевизионных сигналов, использование конфиденциальной информации или копирование дизайна не могут, по сути или закону, быть пиратством, разбоем или воровством, а если все вышеперечисленное относилось бы к этим категориям, то риторика была бы излишней. Но выбор риторики является демонстративным, указывая на убедительность концепций, связанных с собственностью».

Мнение профессора Ваддамса такое же, как указано выше: описание кого-то в качестве вора или нарушителя является метафорическим шагом в получении имущественных прав, а не результатом наличия первоначального права собственности. Если бы у вас уже было право собственности, собственник подал бы в суд за нарушение этого права и не стал бы расхаживать вокруг, как павлин, громко кричащий о «пиратстве»: иски о пиратстве – это риторический вздор. Они переворачивают с ног на голову взгляд Фрэнсиса Бэкона о роли риторики как применении «разума к воображению» для лучшего воплощения воли.

Английская палата общин, обсуждая Закон о защите авторских прав Великобритании от 1911-го года, предоставляет увлекательный взгляд на это явление, указывает на осведомленность законодателей о неточности таких терминов, как кража и пиратство, а также их метафорической власти. Речь идет о предложении передать владельцам авторских прав физические, несанкционированные копии, сделанные третьими лицами. Уставной язык ссылается на «пиратские копии» и «все пластинки, предназначенные для производства пиратских копий». Депутат парламента Фредерик Гендель Бут возражал и предлагал заменить термин на «несанкционированный». Бут подробно объяснил причину его поправки, в речи, которую имеет смысл процитировать:

«Поправка, в который мы отказываемся от слова «пиратский» и заменяем его, как мне кажется, на более приемлемое слово «несанкционированный» – это поправка, которой я придаю первостепенную важность. Использование слова «пират» рассчитано на создание большого количества предубеждений. Как клеймо это слово прилипает даже к невиновному подсудимому, который проходил по подобному обвинению в суде, даже если ему удается его опровергнуть. Эта идея вызывает у меня возражения. Я рад, что некоторые другие функции были определены, но я скорее удивлен, что выдающийся автор и способный государственный деятель в разработке этого законопроекта должен был выбрать слово, которое я не могу рассматривать иначе как чистый сленг. Я, конечно же, считаю, что законопроект об авторском праве, который при разработке вобрал в себя все наработки университетских мужей, мужей, которые изучали закон, и мужей с разумением, превосходящим разумение такого смиренного исполнителя, как я, должен был быть сформулирован с большей деликатностью при выборе выражений. <...>

Это слово также используется в «Корсаре» Брайона. «Они были пиратами, поющими песню свободы...» Но как это описание может быть применено к бедным людям, стоящим в канаве и пытающимся продать контрафактные копии произведений, которые оглядываются по сторонам каждый раз, чтобы посмотреть, не собирается ли их «схватить» полицейский, который хочет помешать им заработать пенни или полпенни, продавая литературу таким образом на наших великих улицах? Про них никак нельзя сказать, что они олицетворяют благородную идею пирата... Ведь термин «пират» окружен романтикой, и я не могу понять, как он должен применяться к этим людям».

Популярный (и, как мы видим из речи г-на Бута, романтический) взгляд на пиратов был основан на так называемом «Золотом веке пиратства» (1680-1730), в частности на десятилетии с 1715-го по 1725-й гг. Причины золотого века вызывают интерес:

«Одним из факторов был высокий уровень легитимности, который имели в Англии каперство и пиратство. Интересно, что такая островная страна, как Англия, долгое время не имела сильного профессионального флота. Вместо этого большая часть военно-морской силы Англии была сосредоточена в торговом флоте, который был введен в эксплуатацию в качестве каперов. Эта практика восходит к 1243-му году, когда король Генрих III получил лицензию на три частных торговых корабля для ведения войны с Францией. Английская национальная гордость и богатство появились как результат каперской карьеры сэра Фрэнсиса Дрейка против испанцев в 1570-1587-х годах.»

Еще одной ключевой проблемой было расширение европейских империй и их конкуренция между собой. Со времён Христофора Колумба, испанцы были сильнейшими владельцами богатств Карибского бассейна, Мексики и Центральной Америки. Англия, Голландия и Франция желали то, что было у Испании, и нанимали пиратов и каперов для создания колоний в Карибском бассейне. Так, часть испанского богатства была захвачена силой.

На этом фоне легитимности пиратства и каперства в английском обществе, конкуренции за создание национального богатства и империй в конце XVII-го века возникло несколько сил, которые выстроили миф и реальность Золотого Века. Первой была книга, которая бросается в глаза из-за образа мошенника-пирата, который до сих пор имеет силу. Это книга «Пираты Америки» Джона Эсквемелина, опубликованная на голландском языке в 1678-м году, на испанском языке в 1681-м году и на английском языке в 1684-м. Эсквемелин представляет свое произведение в качестве первого упоминания дерзких действий французских, голландских и английских пиратов, совершающих рейды против испанских кораблей и колоний в Карибском бассейне.«Пираты Америки» были очень популярны в то время и подняли капитана Моргана и других до статуса героев в Англии. С тех пор эта высоко романтизированная работа использовалась в качестве основного источника во многих других исторических работах о пиратах. Из-за чрезвычайно позитивного и героического изображения капитанов пиратов, фигурирующих в этой работе, , произведение одновременно популяризировало образ пиратов и затруднило любые попытки разобраться в истории с мифическими пиратами того времени.

Пиратство в эту эпоху было главным образом спонсируемой государством деятельностью. Ричард Закс подробно описал в своей книге «Охотник на пиратов: настоящая история капитана Кидда» мрачную связь между теми, кто зарабатывал на жизнь в открытом море, и правительственными органами. В американских колониях экономика в значительной степени зависела от государственных чиновников и бизнесменов, которые финансировали и обеспечивали официальную защиту капитанам Восточного побережья, захватывающим иностранные суда. В докладе Питера Деланоя, члена Нью-Йоркской ассамблеи, от 1695-го года говорилось: «В этих местах у нас есть партия пиратов, которых называют красноморцами, которые получили большую добычу арабского золота. Губернатор поощряет их, так как они соответствует своему призванию. Один капитан дал ему корабль, который он продал за 800 фунтов».

В нашу эпоху причудливый, плохо понимаемый характер термина «пират» делает его настолько удобным инструментом в копирайтных войнах, несмотря на то, что современные сомалийские пираты захватывают корабли с требованием выкупа. Как писал Давид Кординли во введении к своей книге «Под черным флагом: романтика и реальность жизни среди пиратов»:

«Пираты всегда были неуловимыми персонажами. Они появились неожиданно. Они нападали, грабили и исчезали. Они не оставляли никаких памятных или личных вещей... И все же отсутствие вещественных доказательств не уменьшило таинственного влечения к ним... Большинство из нас никогда не встретит ни одного пирата, и все же мы знаем, или мы думаем, что точно знаем, как они выглядели. Мы узнали о них, когда были детьми. Мы видели их на сцене и на экране... Они вдохновили некоторых из лучших писателей английского языка на две пиратские истории, в частности, на Остров сокровищ и Питера Пэна, которые стали литературной классикой. На протяжении многих лет факты слились с беллетристикой. Неизбежно некоторые из историй буквально растворяются в воздухе, когда их подвергают внимательному рассмотрению. Большинство людей полагают, что пираты заставляли своих жертв ходить по доске, потому что такова судьба, которую капитан Хук планировал для «Потерянных мальчиков», но у пиратов не было времени для таких церемоний».

Хотя в копирайтных войнах нет ничего детского, уровень дискурса в них все же является ребяческим. Метафоры, такие как «пиратский», тем не менее используются для очень взрослой цели – заклеймить одну сторону в дебатах как злую, а другую – как добрую. В битве между добром и злом результаты так же предопределены, как конец голливудских головорезов. Конечно, хорошие парни и плохие парни меняются местами, как и поведение, которое когда-то считалось разумной национальной политикой, а позже стало считаться пиратством. Например, Соединенные Штаты совсем недавно обратились к ценности международной защиты интеллектуальной собственности. С 1790-го по 1891-й год в соответствии с федеральными законами об авторских правах защита произведений иностранных авторов-нерезидентов отсутствовала, в результате чего литература Соединенных Штатов была названа «литературой Варварского берега», а ее граждане – «пиратами книг». Причина отсутствия защиты была прагматичной. В течение первого столетия нашей нации США построили свою книжную индустрию с массовых несанкционированных репродукций зарубежных произведений, в основном, английских книг. Только в 1989-м году Соединенные Штаты полностью скооперировались с международным сообществом авторских прав, присоединившись к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений. С 1989-го года мы действовали с усердием после обращения Павла (от Саула) по дороге в Дамаск.

Позиция США с 1790-го по 1891-й год вполне соответствовала подходу многих других стран того же и более раннего периодов, когда «пиратство» было официальной политикой многих европейских правительств, оно целенаправленно и беспощадно преследовало цель помочь местным предприятиям. Как Питер Драгос и Джон Брейтуэйт пишут:

«Французы и голландцы перепечатывали английские издания. Голландцы и испанцы перепечатывали французские произведения. Литературное пиратство во многих отношениях было гораздо более эгалитарным предприятием, чем пиратство в открытом море. Не нужно было быть великой морской державой, чтобы заниматься воспроизведением зарубежных произведений. Германия и Бельгия являлись крупными центрами этой деятельности. Ирландцы постоянно были палкой в колесах для английских издателей. Немецкие авторы пострадали от рук австрийцев».

Отбрасывая в сторону эти истории о всеобщей распространенности пиратства, вернемся к современному использованию этого термина в отраслях авторского права, который является попыткой имитировать ложное равенство между нежестокими (и иногда законными) использованиями произведений, защищенных авторским правом, и насильственными преступлениями в открытом море. Цель такого намеренного искажения языка заключается в том, чтобы убедить лиц, ответственных за принятие решений в Соединенных Штатах и по всему мире увеличить наказания за нарушения, и потратить общественные средства для защиты интересов частного бизнеса. К сожалению, заинтересованные индустрии добились определенного успеха в популяризации таких терминов как «пиратство» и «воровство», несмотря на то, что такое ошибочное использование терминов было отвергнуто законодательными органами и судами. <...>

Не следует переоценивать привлекательность метафоры пирата / вора. В деле Курба против MCA Records, Inc. федеральный судья США в Теннесси был вполне увлечен видениями Варварских берегов:

«Но пиратство изменилось со времен варваров. Сегодня нападающий не должен схватить награду своими руками; ему нужно только передать свое замыслы по проводам или по телефаксу, чтобы запустить движение в далекой стране. Subafilms игнорируют эту экономическую реальность и экономические стимулы, лежащие в основе положения об авторском праве, направленные на поощрение создания новых произведений, и трансформируют нарушение права на разрешение использования произведения в требование реального присутствия самого нарушителя. Согласно этой точке зрения, телефонный звонок в Небраску обязывает к ответственности; тот же телефонный звонок во Францию приводит к чьему-то обогащению. На мировом рынке между ними нет практически никакой разницы.»

Решение сложных проблем, поднятых в данном случае (касательно внешнего охвата законодательства США), не поддерживалось ссылками на «варварские берега», и, к счастью, последующий судья пришел к противоположному мнению, также отвергая в процессе затертые до дыр метафоры, используемые для достижения ложного результата. Судьи, соблазнившиеся занять место в битвах между добром и злом, должны вспомнить напутствие судьи Бенджамина Кардозо о том, что судья «не рыцарь, бродящий по своей воле в поисках своего идеала красоты или добра».

Авторы также прибегали к пиратской метафоре. В девятнадцатом веке Марк Твен был одним из немногих американских авторов, читаемых в Канаде и Англии, но из-за отсутствия защиты для иностранных работ в США работы Твена также не были защищены, что побуждало здешних издателей публиковать его работы бесплатно. Твен решил исправить проблему отсутствия гонораров: он подумал, что если бы он был жителем Канады в то время, когда его последняя книга Принц и нищий, была опубликована в этой стране, то она могла бы быть защищена в соответствии с канадским законодательством. Так, в 1881-м году он временно переехал в Монреаль. По прибытии, как известно, он сказал монреальцам на банкете, что «приехал туда, чтобы предотвратить преступление» – оградить и укрепить собственность вопреки литературным пиратам.

Текущая антипиратская кампания предназначена для создания негативной ассоциации в отношении всех действий, не разрешенными владельцами авторских прав, включая случаи, когда использование явно справедливо и поэтому законно, например, некоммерческое копирование для личного использования. Кампанию эту можно проследить в замечаниях, сделанных представителем звукозаписывающей индустрии в ответ на вопрос сенатора Денниса ДеКончини в Сенат-Палате на совместном слушании в 1987-м году по вопросам о цифровой звуковой ленте:

Есть два вида домашней записи. Копирование защищенных авторским правом материалов для коммерческого использования явно незаконно, и я буду стремиться в качестве председателя этого подкомитета защищать владельцев авторских прав от пиратства. Но домашняя лента для личного использования, возможно, является «добросовестным использованием» в соответствии с законами об авторском праве. Каким образом предлагаемое законодательство DAT поддерживает такое различие?

DAT относится к цифровой звуковой ленте. Сенатор ДеКончини задал свой вопрос в ответ на попытки звукозаписывающей индустрии запретить ленту DAT, пока отрасли не будет предоставлено право контролировать ее. Джейсон Берман, тогда возглавлявший Ассоциацию звукозаписывающей индустрии Америки (RIAA), начал свое выступление с нагнетания моральной паники: «DAT представляет собой наиболее значительную техническую угрозу, с которой когда-либо сталкивалась американская музыкальная индустрия. (Следует отметить, что это заявление был сказано почти сто лет назад. В 1906-м году Джон Филипп Соуза сделал то же самое заявление о пьяницах). Создав такого человека-пугала, г-н Берман, конечно, предложил решение – даже большие права для своих клиентов: «В то же время в этом заключается значительная возможность для Конгресса разработать своевременный и однозначно подходящий законодательный ответ, когда мы внедряемся в зону того, что станет следующим этапом проблемы домашнего лентопротяжного устройства, проблемы, которая с годами только усугубилась. Нет никакой большой проблемы для владельцев авторских прав, что поправки к закону об авторском праве, по-видимому, не «излечимы». Ни один настоящий деловой человек не разделяет мнение о том, что закон является окончательным ответом на все экономические вопросы, а также улучшает эффективность бизнеса.

В любом случае, ответ г-на Бермана на вопрос сенатора ДеКончини об определении пиратства, заключался в том, чтобы отвергнуть позицию сенатора ДеКончини и приравнять некоммерческий домашний ленточный конвейер для личного использования к коммерческому массовому контрафакту: «Таким образом, не существует никакого исключения ни для личного, ни для добросовестного использования на дому. Вопреки предпосылке вопроса, нет никакого различия между коммерческим и домашним личным прослушиванием». Сенатор ДеКончини тогда спросил: «Можете ли вы привести любое прецедентное право для предложения о том, что аудиозапись для домашнего использования в некоммерческих целях нарушает Законы об авторском праве?». Г-н Берман ответил: «На эту тему нет прецедентного права, поскольку ни одна звукозаписывающая компания никогда не просила суд решить проблему, которая может быть решена только Конгрессом», г-н Берман затем добавил: «Если бы мы возбудили дело о нарушении в отношении домашней записи, мы бы выиграли дело в соответствии с действующим законодательством». За три года до этого действительно было судебное дело, связанное с домашней записью аудиовизуальных произведений. В данном случае использовался видеомагнитофон Sony Betamax, и Американская ассоциация звукозаписывающих компаний подала краткое заключение, призывающее суд установить ответственность нарушителей. Верховный суд отклонил заявление RIAA, и посчитал, что прослушивание на дому – добросовестное использование.

Летом 2008 года RIAA достала из старого комода клеймо «пиратства», приняв участие в многолетней борьбе за то, чтобы радиостанции платили гонорары за воспроизведение записей. (Радиовещательные компании выплачивают гонорары композиторам.) Конгресс неуклонно отказывался от просьбы Ассоциации, будучи убежденным аргументами радиовещателей (поддерживаемых многими исполнителями) в том, что радиовещание является ценным инструментом продвижения музыкантов. Тем не менее, несмотря на неоднократные постановления Конгресса, который отмечал поведение радиовещателей как правомерное, общественно полезное и ценное для самих исполнителей, звукозаписывающие компании продолжают отзываться о радиостанциях как о пиратах. Пиратство, с точки зрения некоторых владельцев авторских прав, охватывает ту деятельность, которую как Верховный суд, так и Конгресс считают вполне законной. С появлением интернета пиратская метафора вновь стала использоваться, и в настоящее время является доминирующей метафорой для всех несанкционированных применений в Интернете. Тем не менее, это всё та же устаревшая и неадекватная метафора, которая используется в тех же самых целях: чтобы остановить инновации и позволить владельцам авторских прав получать экономические выгоды, которые не положены им по закону.