Несмотря на то, что авторское право гарантировано конституцией Соединенных Штатов, где указано, что оно призвано поощрять развитие наук, существует несколько различных теорий, объясняющих его происхождение. Ни одна из них, однако, не является общепризнанной. Отсутствие основополагающей теории, которая обосновывала бы необходимость существования авторского права, приводит в замешательство сторонников подобного рода внеконституционных теорий. Как отмечает Джоанна Райт, истории происхождения — это «нарративы, которые не просто рассказывают об истоках, но и выступают в качестве обоснования тех или иных решений». Как и исторические сочинения, истории происхождения прежде всего представляют собой попытку повлиять на настоящее, а не объективно взглянуть на прошлое. В случае с авторским правом, как отмечает Махид Йар:

«мифы способствуют натурализации того, что в действительности является следствием исторической, культурной и политической случайности, представляя ситуацию так, будто речь идет о чем-то естественном и потому непреходящем и незыблемом. Концепция индивидуального права собственности, опираясь на которую выдвигают свои требования индустрия копирайта, является такого рода мифом».

Подобно метафорам, истории происхождения служат инструментом, позволяющим направить дискуссию в необходимое русло; они не являются описанием некоей реальности и не опираются на эмпирические данные. Как отметил профессор Джеймс Гэйлбрэт: «Господствующий миф скрывает реальное положение дел, и любая попытка управлять посредством мифа в долгосрочной перспективе обречена на неудачу». Поэтому, пока законы не имеют под собой конституциональной основы, решения по вопросам авторского права каждый раз будут приниматься ad hoc, и, следовательно, также будут неэффективными в долгосрочной перспективе. Теперь мы рассмотрим различные истории происхождения авторского права, поскольку участники копирайтных войн по-прежнему считают, что они могут служить основанием для принятия решений в этой области.

Утилитаристская/консеквенциалистская история происхождения авторского права основана на предпосылке о том, что защита авторских прав мотивирует авторов делиться своими произведениями с публикой. Для публики выгода заключается в том, что она получает доступ к произведениям, которые не были бы созданы, если бы не существовало авторского права. Судья Познер и профессор Ландэс считают, что в случае, если исчезнет возможность ограничения доступа к произведениям, которая установлена законом об авторском праве, авторы станут тратить меньше времени, сил и других ресурсов на создание новых произведений. Поскольку создание некоторых произведений требует значительных первоначальных затрат, то для того, чтобы окупить эти инвестиции, автор должен иметь возможность взимать плату за копирование своего произведения. Следовательно, должен существовать закон, позволяющий контролировать несанкционированное копирование. Без соответствующего закона авторы, рассматривающие вопрос с экономической точки зрения, перестанут осуществлять первоначальные инвестиции, что приведет к снижению числа новых произведений. Если владелец недвижимого имущества может построить забор, чтобы ограничить доступ к нему других лиц, то в случае с интеллектуальной собственностью так сделать не получится. Именно это проблему и призван решить закон об авторском праве.

С этой историей происхождения связано множество проблем. Одна из них заключается в том, что наше законодательство действует по совершенно иному принципу. Оно защищает множество различных произведений, создание которых не требует никакого стимула: личные письма, деловые документы, речи, инструкции, значительную часть академических сочинений, архитектурные сооружения и т.д. Более того, в рамках принятого в нашей стране подхода, под действия закона об авторском праве подпадает практически все, что вообще возможно защищать на конституционном уровне, за исключением самой возможности печатать — и то только из-за возражений книгоиздателей и авторов. Если же говорить о стимулах для творчества, то за все те 27 лет, что я занимаюсь вопросами авторского права, Конгрессу не было представлено ни одного исследования, в котором утверждалось бы, что в случае принятия тех или иных законов количество создаваемых произведений вырастет в N-нное число раз по сравнению с нынешними показателями. Более того, все данные указывают на то, что в случае продления срока действия авторских прав происходит обратное. В 1998 году Конгресс расширил общий срок действия авторского права с пятидесяти до семидесяти лет с момента смерти автора. Было бы абсурдно полагать, что на свете нашелся хоть бы один автор, заявивший: «Я не буду ничего создавать до тех пор, пока срок действия авторского права не будет увеличен до семидесяти лет с момента моей смерти. Пятьдесят лет — это слишком мало». Кроме того, увеличение срока коснулось и работ уже мертвых авторов, которые к тому времени занимались разложением, а не творчеством. В ходе разбирательства по делу Элдреда ◻️ двенадцать экономистов, включая пятерых обладателей нобелевской премии (среди них Кеннет Эрроу, Рональд Коуз, Милтон Фридман), представили Верховному Суду записку, в которой было сказано что увеличение срока действия авторского права на двадцать лет приведет к значительному обогащению обладателей авторских прав за счет потребителей, а также к снижению числа производных произведений ◻️, связанных с дополнительными расходами на очистку авторских прав ◻️ на произведения, которые в противном случае уже перешли бы в общественное достояние.

Аргумент о том, что авторское право стимулирует создание новых произведений, не только противоречит реальной практике, но и игнорирует тот факт, что конечной целью рыночной экономики является повышение эффективности, и что этому способствует конкуренция, а не монополизация. Как писал профессор Марк Лемли: «Именно конкуренция, а не умения или мотивация любой отдельно взятой компании повышает эффективность рынка». Великий юрист и ученый Сэр Хью Лэдди замечает:

«Конкуренция — это кнут, который заставляет участников рынка увеличивать или уменьшать предложение… Если они не станут делать этого, то потеряют свою долю на рынке и доходы, которые получат их более осмотрительные конкуренты. Конкуренция правит нашей системой. Она — враг самодовольства».

Далее сэр Хью задается вопросом:

«Каким же образом право интеллектуальной собственности вписывается в эту систему? Выходит так, что оно подрывает само основание нашего экономического успеха. Оно препятствует ему, создавая зоны эксклюзивного доступа. В чем же заключается польза этого права, заставляющая нас закрывать законы на весь тот ущерб, который оно наносить свободному рынку?».

Его ответ таков:

«Право интеллектуальной собственности дает экономический стимул для производства товаров и услуг, которые в противном случае не были бы произведены, и облегчает попадание на рынок уже произведенных товаров и услуг. Право интеллектуальной собственности компенсируют недостаток конкурентной системы, предоставляя производителям необходимые стимулы <…> Право интеллектуальной собственности — это кнут и пряник конкуренции. Его цель заключается не в том, чтобы заменить собой конкуренцию, а в том, чтобы модифицировать ее, создать экономический стимул, достаточный для того, чтобы оправдать труд и инвестиции, вложенные в новые товары или произведения искусства, а после того, как стимул сыграл свою роль, позволить естественным силам конкуренции делать свое дело… Как только стимул сыграл свою роль, в нем уже нет никакой необходимости. Теперь конкуренция должна вернуться на свое место.

Мы должны стараться настроить систему таким образом, чтобы наиболее крупное вознаграждение получали те предприятия, которые больше всего в них нуждаются и заслуживают их. Если право интеллектуальной собственности способствует развитию искусств или наук, его следует поощрять. Если же этого не происходит, то в нем нет никакой необходимости — в таком случае в силу должен вступать обычный порядок конкуренции. Ненасытность, результатом которой стало чрезмерное расширение области действия авторского права и увеличение срока охраны произведений, подрывает саму систему. Как писал Шекспир в "Ричарде II-м": "Глотая все — подавится едок"».

Из-за того, что обладателям авторских прав предоставлены гораздо большие стимулы, чем требуется, снижается эффективность рынка, поскольку они используют свою монопольную власть, чтобы задушить конкуренцию и инновации. Нездоровое стимулирование порождает нездоровое поведение, которое обычно выливается в неприятие конкуренции. Профессор Джон Стиглиц, получивший Нобелевскую премию по экономике в 2001 году, отмечал, что монопольная власть, которую дает право интеллектуальной собственности, мешает конкуренции и инновациям:

«Инновационную деятельность в большей степени стимулирует конкурентный рынок, а не монополия. На это есть несколько причин. Во-первых, монополисты производят меньше, потому что они завышают цены. Поскольку они производят меньше, снижаются доходы от сокращения себестоимости продукции. Более того, у монополистов нет стимулов для конкуренции. Они также противиться инновациям, опасаясь, что те приведут к падению капитализации компании.

Мало того, что монополисты меньше заинтересованы в исследованиях, они также могут увеличивать свою прибыль, затрудняя инновационную деятельность своих конкурентов и повышая их издержки».

Если мы действительно стремимся к инновациям и конкуренции, нам в первую очередь следует изменить законы таким образом, чтобы они соответствовали этим целям. Те, кто выступают за строгое законодательство в области интеллектуальной собственности, ошибочно полагают, что монопольное право способствует конкуренции. В действительности все наоборот.

Эта история — разновидность пословицы «не посеешь — не пожнешь». Согласно этой теории, авторское право служит символом признания тех усилий, что были затрачены на создание произведения. Часто можно услышать мысль о том, что мы должны защищать плоды интеллектуального труда по тем же причинам и тем же образом, что и плоды физического труда. Один из изъянов этой теории заключается в том, что в действительности определяющим для авторского права является не количество труда или времени, затраченного на создание произведения, а его оригинальность, то есть речь идет о совершенно иной концепции. Как постановил 17 июня 2008 года апелляционный суд, отклонив иск об авторских правах на сложную компьютерную модель машин компании Тойота:

«Делая такой вывод, мы ни в коем случае не пытаемся умалить время, усилия и умения, потребовавшиеся для создания моделей с цифровыми каркасами Мешверк. Но, оценивая оригинальность работы, защиты авторских прав на которую требует истец, мы обращаем внимание только на конечный продукт, а не процесс. Тот факт, что создание этого продукта потребовало интенсивной, квалифицированной и даже творческой работы, не гарантирует защиты авторских прав».

За двадцать три года до этого судья Истбрук из седьмого апелляционного суда города Чикаго, непоколебимый сторонник идеи о том, что авторское право следует рассматривать по аналогии с собственностью, также писал:

«Не имеет значения, сколько времени ушло на создание произведения. Фотография делается за секунду и может не иметь особой ценности, но тем не менее она защищается авторским правом. За четырнадцать часов Моцарт мог написать концерт для фортепиано, И. С. Бах — кантату, а Диккенс — одну главу "Холодного дома". Кривая Лаффера, экономический график, играющий важную роль в политических дебатах, была нарисована после ужина на обратной стороне салфетки. Лафферу потребовалась для этого всего минута».

Но роковым ударом для этой теории стало решение Верховного суда Соединенных Штатов, который признал ее неконституционной в 1991 году.

Наконец, существуют история происхождения, основывающаяся на естественном праве. Данная история гласит, что авторское право — это фундаментальное право человека, существовавшее задолго до того, как появились соответствующие законы. Законодательство лишь подтверждает существовавшее ранее право. При таком подходе авторское право рассматривается по аналогии с правом на жизнь и свободу, защита которого является основополагающим обязательством всех цивилизованных обществ, и, предположительно, предписана богом. Подход, основывающийся на естественном праве, обычно игнорирует то обстоятельство, что исключительные права, которыми пользуется один человек, ограничивают свободу других лиц.

История происхождения, которую рассказывают обладатели авторских прав, основывается на представлении о том, что признавать заслуги гениев и вознаграждать их — это естественно. […] Гении по определению не похожи на всех остальных людей. Их исключительность должна быть защищена авторским правом. Одна гиперболизированная версия этой истории о происхождении гласит: «В конечном счете суть авторского права заключается в авторстве, в поддержании условий для творчества, которое позволяют художникам благодаря интенсивному изматывающему труду создавать из ничего такие произведения как "Весна в Аппалачских горах", "И восходит солнце", "Гражданин Кейн"».

Вот несколько важных фактов об этих произведениях: (1) «Весна в Аппалачских горах» была написана Аароном Коплендом. Она стала результатом сотрудничества с великой Мартой Грэм, написавшей рассказ, которой был впоследствии положен в основу балета — историю свадьбы в сельской Пенсильвании. Копленд следовал тексту Грэм при написании партитуры. Музыка Копленда испытала влияние джаза и французской постимпрессионистской музыки. Говорят, что он «постоянно находился в поиске новой европейской музыки» и называл Игоря Стравинского своим героем: «В большинстве его работ заметен ритм и витальность Стравинского». Седьмая, самая известная часть пьесы, вовсе не является оригинальным произведением Копленда, а представляет собой набор вариаций шейкерской ◻️ мелодии XIX века под названием Simple Gifts. (2) Эрнест Хэмингуэй написал роман «И восходит солнце» под влиянием «Великого Гэтсби» Фитцджеральда, рукопись которого он прочел еще до публикации. Кроме того, сам Фицджеральд, будучи гораздо более опытным писателем, сильно отредактировал книгу Хемингуэя. (3) Меньше всего характеристика «созданный из ничего» подходит классическому кинофильму Орсона Уэллса «Гражданин Кейн», ведь это по сути роман с ключом ◻️ о жизни Уильяма Рэндолфа Херста и других.

К великому сожалению тех, кому кажется убедительным аргумент о гениальных работах, создаваемых «из ничего», Верховный суд Соединенных Штатов отклонил данную теорию, предписав обладателям авторских прав действовать в соответствии с теми законами, которые посчитает нужным принять Конгресс. Вплоть до недавнего времени эти законы были довольно ограниченными. Наш первый закон об авторском праве 1790 года защищал только книги, карты и графики, и действовал только в том случае, если правообладатели соблюли все формальности, подав уведомление об авторском праве. Этот закон, разработанный теми же членами Конгресса, что составили проект нашей конституции, полностью противоречит романтическому представлению об авторском праве, согласно которому гениальные произведения создаются «из ничего». В действительности авторское право возникло совершенно иначе.

Люди стремятся почти все урвать бесплатно; если полученная ими вещь окажется ценной, тем лучше; если нет, они ничего не теряют. Напротив, если вам нужно сделать что-то, чтобы получить что-то, вы станете взвешивать издержки и возможные выгоды. Первые 222 года существования в США закона об авторском праве затраты на его приобретение были мизерными. Вам нужно было всего лишь заплатить пошлину на подачу заявления (в период с 1909 по 1977 год она составляла 9 долларов, а в 1977 году была увеличена до 10 долларов) и заполнить простое и короткое соглашение. Тем не менее исторически сложилось так, что лишь незначительное число правообладателей потрудились сделать эти несложные манипуляции. После 1992 года обязательная регистрация авторского права была отменена: другими словами, у авторов теперь есть свой аналог бесплатного завтрака (free lunch) ◻️. Теперь корпорации стали совершенно иначе воспринимать авторское право: парадоксальным образом, то, что предоставляется бесплатно, считается более ценным, чем то, за что была уплачена хотя бы минимальная пошлина.

Мы совершенно забыли, что исторически большинство авторов не придавали значения авторскому праву. Начиная с 1790 года область действия закона об авторском праве неуклонно расширялась, но вплоть до 1909 года темпы этого расширения были чрезвычайно скромными. Закон об авторском праве 1909 года дополнительно расширил область действия авторского права и увеличил, хоть и незначительно, срок защиты произведений: c сорока двух до пятидесяти шести лет. Дальнейшее расширение произошло в 1978 году, когда закон вновь был пересмотрен. Срок защиты произведения теперь отсчитывался не от даты публикации, а от даты смерти автора и составлял пятьдесят лет. Только в последней четверти XX века, когда были устранены различные формальности вроде уведомления об авторских правах и необходимости их продления, авторское право стало предоставляться автоматически — теперь автору не требовалось ничего делать. В предшествующий период авторы и издатели выражали свое недовольство законом об авторском праве, требуя либо его полной отмены, либо существенного ограничения срока охраны произведения.

Мы можем убедиться в этом, обратившись к правительственным документам. Согласно данным, собранным Библиотекой Конгресса и частными исследователями, в США в период между 1790 и 1800 годами было опубликовано более 21 000 произведений, из которых только 648 были зарегистрированы в соответствии с законом об авторском праве. Таким образом, в те времена, когда регистрация была обязательным условием защиты авторских прав, регистрировалось только 3,28% от общего числа опубликованных произведений. Мы не знаем, сколько из этих мизерных 3,28% правообладателей продлили авторское право на свои произведения, но если мы применим к этому числу эквивалентный процент, то получится, что только 0,9% произведений были защищены авторским правом на протяжении двадцати восьми предусмотренных законом лет. Если включить сюда произведений, которые вообще не подлежали защите, то процент станет еще меньше.

За последующие 200 лет ситуация существенным образом не изменилась. Американское законодательство требовало продления авторских прав вплоть до 1992 года, когда это правило было отменено для произведений, впервые опубликованных в период с 1964 по 1977 год. Согласно имеющимся данным, лишь незначительное число правообладателей заявило о продлении авторских прав на произведения, опубликованные до 1964 года. Кроме того, есть и другие признаки, свидетельствующие о девальвации авторских прав, и о том, что увеличение срока защиты произведений и расширение области действия закона сильно увеличивает расходы потребителей, при этом никоим образом не увеличивая доходы правообладателей. Согласно исследованию Джейсона Шульца, из 10 027 книг, опубликованных в Соединенных Штатах в 1930 году и защищенных авторским правом вплоть до 2025 года, только 174 книги (или 1,7% от общего числа) по-прежнему переиздаются. Но это не означает, что потребители могут свободно использовать эти произведения: напротив, из-за угрозы иска о нарушении авторских прав их использование оказывается экономически нецелесообразным.

Вот другие данные: судья Познер и профессор Ландес подсчитали коэффициент продления авторских прав за период с 1910 по 2001 год, который колеблется от 3% (1913) до 22% (1991). Проект «Гутенберг» (некоммерческая организация, предоставляющая бесплатный доступ к находящимся в общественном достоянии произведениям) подсчитал, что авторские права на 90% произведений, опубликованных в период между 1923 и 1963 годами, не были продлены. В 1960 году Бюро по авторским правам провело исследование продления авторских прав в 1958-1959 годах и обнаружило, что в среднем 15% правообладателей продлили авторские права на свои произведения. Еще более интересная картина получается, если взглянуть на разбивку по типам произведений:

ЗДЕСЬ ГРАФИК!!!

Для того, чтобы создать у правообладателей счастливую иллюзию того, что авторское право служит стимулом для творцов, используются различные метафоры. Приведенные выше данные свидетельствуют об обратном: большинство авторов и издателей либо игнорировали авторское право, либо устанавливали его лишь на непродолжительное время.

Сила метафор заключается в том, что они задействуют фундаментальные культурные представления или страхи, представления и страхи, которые сложились за много столетий до появления концепции интеллектуальной собственности. В этой главе мы увидим, как работают три излюбленные метафоры авторского права.

Авторы как родители своих произведений: метафора рождения

Яркая метафора, которая используется в качестве аргумента в пользу того, что авторы (чаще всего их корпоративные правопреемники) должны полностью контролировать свои произведения, – это метафора, которая уподобляет отношения между автором и его произведениями отношениям между родителем и ребенком. Метафора творения-как-рождения используется не только в авторском праве, но и во многих других областях. Вот несколько примеров:

«Наша нация родилась из желания свободы»
«Ее эксперимент породил множество новых теорий»
«Твои действия только порождают насилие»
«Он вынашивал хитроумный план»

И самое главное для нас:

«Ее сочинения порождены ее плодовитым воображением»

Метафора творения-как-рождения устанавливает тесную связь между автором и его или ее произведением. Исходя из этой метафоры, несанкционированное использование произведения является нарушением прав личности. Автор, породивший произведение, должен иметь право на его воспитание и защиту — так, словно это его или ее ребенок. Те, кто без разрешения автора копируют произведения, занимаются киднеппингом, а это самая гнусная форма воровства.

Используя метафору рождения как обоснование для строгого законодательства в области авторского права, ее сторонники апеллируют к тем временам, когда авторского права еще не существовало. Ведь для того, чтобы метафора работала в новом контексте, она должна основываться на существовавших ранее ассоциациях. Метафора рождения довольно древняя. В «Пире» Платона Диотима описывает стихи, созданные Гомером и Гесиодом, как их интеллектуальных детей, и придает им даже большее значение, чем реальным детям.

В дальнейшем авторы (среди них Сервантес и Мильтон) также называли литературные произведения своими детьми. Джеймс Джойс в письме Норе Барнакл описал свою тогда еще не опубликованную книгу «Дублинцы» как «ребенка, которого я годами вынашивал в утробе воображения подобно тому, как вы вынашивали своих детей, к которым питаете любовь». Даниэль Дефо, призывая принять статут, ставший первым в мире полноценным законом об авторском праве (речь идет о Статуте королевы Анны 1710 года), писал:

«Книга — собственность автора, это плод его размышлений, порождение его мозга: если он продает свою собственность, то покупатель получает право на нее; если нет, то она принадлежит ему в той же степени, что и его жена и дети. Но созерцая нашу христианскую нацию, я вижу, как детей, порожденных нашим разумом, неволят и увозят прочь, и нет никакой возможности освободить их, даже за выкуп».

(Используя родительскую метафору, Дефо называет мозг утробой мысли, тем самым преодолевая очевидное биологическое затруднение, связанное с тем, что будучи мужчиной, он не может ничего произвести на свет даже метафорически.) Использование этой метафоры не ограничивается только литературными произведениями. Графический художник Гари Ларсон, автор знаменитого комикса The Far Side, направил своим фанатам письмо, в котором попросил удалить с фан-сайта работы, оцифрованные без его разрешения. Письмо заканчивалось таким пассажем:

«В каком-то смысле эти рисунки — мои "дети", и я как родитель беспокоюсь о том, куда они уходят из дома ночью без спроса. И видеть их на чьем-то веб-сайте — это почти то же самое, что получить в два часа звонок: "Папа, тебе это не понравится, но угадай, где я нахожусь". Я надеюсь, что это объяснение поможет вам понять, почему для меня это так важно и почему я прошу об этом. Пожалуйста, верните моих "малышей" домой. Я буду вечно вам благодарен».

С этой метафорой связано множество проблем. Я остановлюсь на двух из них: (1) ни один автор не творит в полной изоляции; (2) авторское право в государствах с общим правом является экономическим правом на товары, а не моральным правом, и призвано содействовать торговле защищенными авторским правом произведениями, а не поддержанию отношений «родитель-ребенок».

Один из самых интересных случаев, когда суд отказал истцу в защите интеллектуальных прав, произошел в ходе разбирательства не по поводу нарушения авторских прав, а в связи с использованием ткани селезенки пациента для получения патента, который впоследствии мог принести своему обладателю роялти размером три миллиона долларов. Джон Мур страдал лейкозом и проходил лечение в Медицинском центре имени Рональда Рейгана в Калифорнийском университете в Лос-Анджелесе. Его лечащий врач намеревался извлечь выгоду из ситуации, одновременно помогая г-ну Муру избавиться от болезни и проводя ненужные, с медицинской точки зрения, исследования, чтобы ускорить процесс получения патента. Г-н Мур хотел получить часть прибыли от патента. Верховный суд Калифорнии отклонил иск.

Ни один автор не творит в полной изоляции

Автор Кохелета (Книги Екклесиаста) писал около 250 года до н. э.: «Что было, то и будет; и что делалось, то и будет делаться, и нет ничего нового под солнцем». Вне зависимости от того, имел ли он в виду, что данное замечание парадоксальным образом применимо и к его собственному утверждению, все авторы опираются на произведения своих предшественников. Более того, их произведения существуют только в контексте предшествующих и последующих авторов и общем культурном контексте: читатели могут понять их, только исходя из контекста, то есть в рамках общих конвенций понимания. Именно это имел в виду Ханс-Георг Гадамер, когда писал: «Само понимание следует мыслить скорее не как действие субъективности, но как включение в свершение предания, в котором происходит непрерывно опосредование прошлого и настоящего». Т. С. Элиот более красноречиво выразил ту же мысль в своем эссе «Традиция и индивидуальный талант»: «Чувство истории предполагает осознание минувшего по отношению не только к прошлому, но и к настоящему. Оно обязывает человека писать не только с точки зрения представителя своего поколения, но и с ощущением того, что вся европейская литература, начиная с Гомера и включая всю национальную литературу, существует как бы одновременно и составляет один временной ряд».

Римляне копировали греков; Шекспир совершенно непринужденно копировал чужие произведения, не ссылаясь на авторов. Если мы говорим о музыке, то величайшие композиторы эпохи Возрождения сочиняли «пародийные» мессы; они не пытались пошутить таким образом, а использовали мелодии других композиторов для создания того, что мы назвали бы «производными» произведениями. Художники эпохи Возрождения открыто копировали и переделывали работы своих современников, соперничая с ними за одних и тех же клиентов. Такие известные композиторы как Гайдн, Моцарт, Бетховен и Брамс писали вариации на произведения других авторов, не прося у них разрешения и не выплачивая компенсации. Как писал профессор Бенджамин Каплан: «От писателей-классиков, взгляды которых были изложены критиками итальянского и французского Возрождения, писатели елизаветинской эпохи унаследовали представление о том, что художественное мастерство заключается в имитации лучших произведений прошлого, а не в попытках самостоятельно создать что-то новое». Даже после принятия современных законов об авторском праве (в елизаветинскую эпоху), правообладатели не были защищены от заимствований. В Соединенных Штатах до 1870 года не существовало закона, регулирующего перевод, а общий закон, регулирующий создание производных произведений был принят только в 1909 году. Таким образом, на протяжении большей части истории и задолго до того, как присвоение чужих произведений искусства вошло в моду, область действия закона о защите авторских прав была крайне ограниченной. Это было связано с признанием того факта, что ни один автор не творит в полной изоляции.

Копированием чужих произведений не обязательно занимались бездарные авторы. Обычно все было наоборот. Как объясняет судья Познер, обращаясь к примеру Шекспира:

«Обычно он создавал свои драмы следующим образом: заимствовал сюжет и большую часть персонажей (а иногда и конкретные фразы) из существующих исторических сочинений, биографий и драматических произведений, развивал этот сюжет, добавлял второстепенных персонажей, изменял главных героев, а затем обычно писал все диалоги или большую их часть. Например, Шекспир выдумал великую похоронную речь Антония: в оригинальном тексте, на который он опирался (Плутарх в переводе Норта) нет ничего подобного. Но если мы посмотрим на описание Клеопатры в пьесе "Антоний и Клеопатра", то увидим, что Шекспир просто отредактировал описание Норта-Плутарха, хоть и сделал это блестяще, значительно улучшив его. Авторы елизаветинской эпохи настолько часто прибегали к заимствованиям, что по стандартам современных юристов по авторскому праву их произведения следует классифицировать как "производные", публикация которых возможна только с согласия автора оригинального произведения».

Пабло Пикассо заявлял: «Хорошие художники копируют, великие художники воруют». Игорь Стравинский говорил: «Хороший композитор не подражает, он ворует». Т. С. Элиот соглашался: «Незрелые поэты подражают, зрелые художники крадут». Нортроп Фрай писал: «Поэзия может быть создана только из других поэтических произведений; романы — из других романов. Люди гораздо лучше понимали это в те времена, когда литература еще не превратилась в частное предприятие».

Гарольд Блум в своем «Страхе влияния», классическом тексте XX века, также указывает на плодотворность заимствований для творчества. Профессор Блум утверждает, что трансфорующее влияние испытывают:

«только сильные поэты, главные герои истории поэзии, выбирающие борьбу со своими предшественниками не на жизнь, а на смерть. Таланты послабее идеализируют, а одаренные богатым воображением присваивают. Но ничто не дается просто так, и не бывает присвоения без сумасшедшего страха задолжать, ибо какой сильный мастер хочет осуществления того, что ему самому не по силам?»

Именно это имел в виду Брамс, когда жаловался: «Я чувствую шаги Бетховена позади себя». Несмотря на тревоги Брамса, мы, как публика, только выиграли от этого.

Г-н судья Хью Ладди также заметил:

«Все человеческое развитие является производным. Мы стоим на плечах своих предшественников: ученых, художников и ремесленников. Мы заимствуем у них и развиваем то, что они сделали; мы необязательно паразитируем на их творениях, скорее ведем себя так, как и должно вести себя следующее поколение. В этом суть процесса, известного нам как прогресс».

Знаменитая речь д-ра Мартина Лютера Кинга «У меня есть мечта», произнесенная 28 августа 1963 года со ступеней мемориала Линкольна в Вашингтоне, сама стала результатом комбинирования и переработки многочисленных источников, включая обращение адвоката Арчибальда Кэри к Республиканскому национальному съезду 1952 года, из которого Кинг «заимствовал практически все заключение своей речи, начиная со слов "страна моя", "родной свободы край" и до заклинания "да зазвенит свобода"». Сам же Кэри скопировал этот фрагмент из «Америки», написанной в 1831 году Сэмюэлем Ф. Смитом. Другими источниками речи Кинга были Библия, которую он назвал негритянским духовным гимном, «Страна моя, родной свободы край», и «Боевой гимн Республики». В действительности у Кинга «всю жизнь была привычка присваивать материал из чужих текстов... Импровизируя на привычные темы, Кинг часто заимствовал слова и идеи у других проповедников, философов, поэтов и эссеистов». Джордж Баланчин делал то же самое, будучи хореографом. Он заявлял: «Если вам нравится что-то чужое, почему бы не взять это? Важно, чтобы все выглядело естественно и вписывалось в концепцию». (Он также придерживался мнения, что только бог создает из ничего: «Бог творит, человек собирает».)

Таким образом, если ДНК детей содержит ДНК обоих родителей и гены, полученные ими от предков своих родителей, ДНК произведений содержат ДНК не только своих авторов, но и посторонних людей. Все авторские произведения в каком-то смысле принадлежат общественному достоянию, поэтому нецелесообразно наделять одного человека правами, которые могут препятствовать появлению на свет новых произведений. Несмотря на то, что многие авторы страстно верят в абсолютную оригинальность и новизну собственных произведений в разговорном и правовом смысле этих терминов, в действительности все иначе. Использование метафоры творения-как-рождения может привести к серьезным последствия, на которые указывал судья Познер:

«Произведения предшествующих авторов служат материалом для современных авторов. И эти материалы становятся все дороже по мере того, как на них распространяется действие авторского права. Если бы все авторы эпических поэм платили бы роялти наследникам Гомера, тогда Вергилию, Данте, Ариосто, Милтону, Поупу, Гёте и другим пришлось бы понести дополнительные расходы, чтобы создать свои эпосы. Из-за этого некоторые из них переключились бы на другие литературные формы или стали бы меньше писать, что стало бы непоправимой утратой для всех нас».

Даже если современные авторы не стали писать меньше, текущий режим охраны авторского права на стероидах, когда адвокаты советуют биографам не использовать ни слова из неопубликованной рукописи, а суды выносят решения о том, что музыкальные исполнители не могут сэмплировать даже двухсекундный фрагмент чужого трека, приводит к спаду творческой активности и разрыву связей между прошлым и настоящим. Убежденные сторонники авторского права в своем религиозном рвении охватить все без исключения продукты культуры не видят дальше собственной мегаломании и в итоге обедняют всех нас.

Авторское право как товар

Вторая проблема с метафорой творения-как-рождения заключается в том, что, по крайней мере, в странах с общим правом (в том числе в США), авторское право является экономическим, а не моральным правом, и его цель не заключается в поддержании постоянных близких отношений между автором и произведением. Метафора родитель-ребенок предполагает, что авторы не могут продавать или лицензировать своих «детей». Таким образом, эту метафору не следует рассматривать как описание фактических отношений между авторами и их произведениями. Эта метафора используется для того, чтобы дать авторам — чаще всего их корпоративным правопреемникам — особые права третьих лиц, касающиеся экономических, а не моральных вопросов. Учитывая то, сейчас музыканты и композиторы могут легко создавать свои произведения без дорогостоящего студийного оборудования, звукозаписывающие компании редко непосредственно участвуют в творческом процессе. Их деятельность ограничивается распространением и раскручиванием музыкальных произведений, полученных ими от артистов.

Даже в том случае, если произведение (например, кинофильм) является результатом совместной работы, мы можем говорить об отсутствии тесной связи между корпорацией, заявляющей о своем праве на интеллектуальную собственность, и реальными создателями произведения. Как писал Эндрю Курра:

«Область киномаркетинга и дистрибьюции фильмов подверглась вертикальной интеграции и глобализации, так как студии стали частью более крупных международных конгломератов. В результате студии все чаще стали выполнять функцию гейткиперов (а не кинофабрик), контроллирующих доступ к финансам, необходимым для производства, продвижения и распространения фильмов».

Часто кинофильмы создаются независимыми продюсерами, у которых нет прочных отношений с какой-либо студией. Но этим дело не ограничивается: права на показ фильма по кабельным и эфирным канала, а также на распространение его копий продаются различных компаниям еще до того, как фильм будет снят. За всеми этими компаниями, однако, стоит банк или другой инвестор (например, с Ллойд ◻️ или Уолл-стрит), у которого есть свой обеспечительный интерес, касающихся авторских прав. Именно эти инвесторы, а не студии, названия которых указаны в уведомлении об авторском праве, являются владельцами товарного знака. Финансисты, кинорежиссеры и студии — все они занимают второстепенное положение по сравнению с держателями облигаций, которые могут самостоятельно вступить во владение картиной (и иногда действительно вступают) в случае, если затраты, по их мнению, выходят за рамки установленного бюджета. Подобные чрезвычайно сложные финансовые механизмы призваны обеспечить монетизацию всех возможных аспектов работы с как можно меньшими затруднениями. В итоге совершенно меняется основа авторского права, которое перестает быть личным правом и становится товаром, подлежащим купле-продаже.

Неудивительно, что метафору автора-как-родителя предложили не сами авторы, а лондонские книгоиздатели в XVIII веке, на заре современной эры авторского права, чтобы оправдать свои претензии на бессрочное право на произведения издаваемых ими авторов. Книгоиздатели покупали эти произведения у авторов по максимально низкой цене (а иногда и вовсе получали их бесплатно). Таким образом, используя эту метафору, издатели преследовали свои экономические интересы. Начиная с момента появления современного авторского права основная риторическая особенность его дискурса остается неизменной: на первый план выдвигаются авторы, в то время в действительности авторскими права обладают издатели и другие корпорации (следовательно, они же получают прибыль), для которых авторы — это дополнительная статья расходов, которую нужно максимально сократить. Это свидетельствует о том, что метафора творения-как-рождения пробуждает в нас сильные романтические переживания — настолько сильные, что она по-прежнему продолжает использоваться даже несмотря на то, что за последние 300 лет мы получили множество эмпирических доказательств ее полной несостоятельности.

Произведения-сироты

Более свежий пример использования метафоры творения-как-рождения — концепция «произведений-сирот». Согласно Бюро авторского права США, мы можем говорить о «произведениях-сиротах» в том случае, если «владелец произведения, охраняемого авторским правом, не может быть идентифицирован и обнаружен каким-либо лицом, которое планирует использовать работу в порядке, требующем разрешения правообладателя». Такие произведения правильнее было бы охарактеризовать как умышленно оставленные бесхозными, что предполагает совершенно иную эмоциональную реакцию. Профессора Джордж Тейлор и Майкл Мэдисон говорят о той силе, что заключена в метафоре произведений-сирот:

«Предполагается, что творцы, подобно родителям, имеют право контролировать то, что происходит с их "детьми" и ограждать их от эксплуатации и злоупотреблений, а сторонники строгого законодательства в области авторского права неявно, а и иногда и напрямую ссылаются на эту эмоциональную связь, обосновывая необходимость принятия того или иного закона или вынесения судебного решения».

Проблема произведений-сирот возникла в связи с существенным расширением области действия авторского права в последние десятилетия. До 1978 года подобной проблемы не существовало; в силу того, что авторским правом защищались только произведения, авторы которых выполнили все формальные требования (уведомление и продление), а срок защиты был менее продолжительным (до 1978 год он составлял 28 лет с возможностью продления на такой же период), подавляющее большинство произведений, авторы которых все же заявили о своих правах на них, находились в общественном достоянии. (Как мы увидели в начале этой главы, число авторов, стремившихся защитить права на свои произведения, было невелико.) В результате увеличения срока действия авторского права, составляющего теперь 70 лет с момента смерти автора, и отмены формальных требований, миллионы произведений, ранее находившихся в общественном достоянии, оказались защищены авторским правом. Таким образом, «проблема» произведений-сирот возникла из-за серьезной ошибки: отмены формальных требований и совершенно непомерного увеличения срока действия авторских прав. Это яркий признак кризиса национальных законодательных органов – они не только не могут разработать закон, который бы компенсировал бы урон, нанесенный их собственными ошибками, но даже не в состоянии признать, что проблема возникла по их вине.

В результате использования термина «сирота» у нас возникает совершенно неуместная эмоциональная потребность защитить эти произведения от тех, кто попытается использовать их без разрешения правообладателя, при том, что «родители» давно уже не проявляют интерес к своим детищам. Не следует также упускать из виду то обстоятельство, что многие из этих произведений принадлежат корпорациям, которые приобрели права на них у авторов или других корпораций. Хотя в некоторых областях права корпорации фиктивно (и метафорически) именуются «лицами», использование такого эмоционально нагруженного термина как «сироты» в связи с компаниями, которые просто приобрели права на произведения, а затем обанкротились или списали защищенное авторским правом произведение как бесполезный актив, совершенно неуместно.

Общественность сильно страдает из-за существования миллионов произведений-сирот, поскольку тех, кто хотел бы использовать их при создании новых произведений, отпугивает угроза исков от наследников и других претендентов в том случае, если прежде бесхозное произведение вдруг начнет приносит прибыль. Использование ложной метафоры сильно препятствует решению этой острой проблемы.

Аграрная метафор — одна из самых распространенных метафор авторского права. Согласно ей, владельцы авторских прав, взрастившие произведения подобно земледельцам, должны иметь исключительное право пожинать плоды своего труда. Существует ряд проблем, связанных с аграрной метафорой, в том числе ошибочное представление о том, что авторы никогда «не пожинают» труды своих предшественников (мы говорили об этом в предыдущей части главы). Но даже если на мгновение предположить, что это действительно так, аграрная метафора игнорирует множество чрезвычайно сложных вопросов. Например, должен ли срок охраны произведения ограничиваться четко установленным периодом, продолжительностью жизни автора или каким-то количеством лет после его/ее смерти? Или он вовсе должен быть бессрочным? Может ли авторское право отчуждаться и если да, то при каких условиях? На какие произведения должно распространяться авторское право? Должно ли оно распространяться на цитаты в рецензиях? Может ли авторское право распространяться не только на дословное воспроизведение, но и на абстрактные сюжеты вроде этого: мальчик встречает девочку, которая принадлежит к соперничающей группировке; они влюбляются, но держат свои отношения в тайне; потом девочка по ошибке решает, что мальчик погиб в драке и совершает самоубийство? Должно ли считаться нарушением авторского права создание произведения из отрывков других произведений, защищенных авторским правом? Должны ли также нести ответственность третьи стороны, создающие устройства или программное обеспечение двойного назначения (например, копировальные аппараты или компьютеры), которые могут использоваться для копирования защищенных авторским правом произведений? Зависит ли ответ на последний вопрос о того, получает ли третья сторона прямую или косвенную выгоду от несанкционированного копирования; от того, предназначены ли эти машины для использования в целях не нарушающих авторское право; от того, могут ли эти машины быть запрограммированы таким образом, чтобы блокировать несанкционированное использование?

Привлекательность аграрной метафоры заключается в том, что она игнорирует эти и другие важные вопросы. Вместо этого она апеллирует к самым базовым представлениям: автор своей бескорыстной преданностью и упорным трудом создал гениальное произведение, которое пытаются украсть другие люди — ленивые, безвольные и безнравственные бездельники. Когда проблема сформулирована таким образом, попытки найти ответы на перечисленные выше вопросы кажутся неуместными. Вместо этого законодательные органы должны просто предоставить правообладателям максимально широкие возможности для того, чтобы воспрепятствовать несанкционированному использованию своих произведений. Но как заметил профессор Марк Лемли: «Даже имущественное право не дает владельцам недвижимости права контролировать общественную ценность. Различные формы использования собственности создают некомпенсируемые положительные внешние эффекты. Мы не видим в этой никакой проблемы и не считаем, в результате этого люди перестанут инвестировать средства в свою собственность». Говоря простым языком, даже владельцы земли не могут полностью запретить другим лицам использовать свою собственность, но это не мешает людям покупать дома или обустраивать их.

Например, те, чьи дома расположены на пляже, зачастую вынуждена предоставлять другим лицам доступ к пляжу, что никак не снижает стоимость их собственности. Есть все основания полагать, что тот же принцип даже в большей степени применим к произведениям, охраняемым авторским правом, учитывая, что авторское право является нерентабельным ресурсом, в отличие от недвижимого имущества. Профессор Лемли добавляет: «Если "свободное катание" (free riding) ◻️ предполагает получение выгоды от чужих инвестиций, то оно не запрещено законом. Более того, закон не может и не должен запрещать это». Все пародисты и сатирики в некотором смысле являются «безбилетниками», равно как авторы рецензий на книги. Вопрос не в том, используют ли третьи стороны произведение, защищенное авторским правом, без разрешения, а в том, приносит ли такое использование какую-либо пользу для общества с учетом всех возможных потерь для правообладателей. В этом отношении нет ничего лучше, чем вслед за профессором Бенджамином Капланом отвергнуть эту метафору, ловко обратив ее против тех, кто использует ее: «Если у человека есть какие-то "естественные права", то одним из них должно быть право подражать своему ближнему и, следовательно, пожинать то, что сам не сеял. В конце концов образование предполагает своего рода имитацию, и "прогресс", если он вообще существует, зиждится на снисходительном отношения к копированию».

Марк Роуз проследил древние корни аграрной метафоры:

«В одной древней традиции письмо уподобляется земледелию и, в частности, пахоте, при этом пишущее приспособление или стилус становится своего рода плугом, оставляющим борозды на поле, то есть на восковой табличке. Более того, сравнение разума с полем так же старо, как и пасторальная поэзия, а в Средние века под влиянием пришедшего из Евангелие сравнения слова Божьего с семенем автора часто изображали как сеятеля семян».

Все это не имеет никакого отношения к интеллектуальной собственности, которой в то время еще не существовало, но с учетом древнего происхождения метафоры становится ясно, почему те, кто впоследствии стали добиваться права интеллектуальной собственности, решили использовать такой яркий культурный символ. История использования этой метафоры в законах об интеллектуальной собственности насчитывает не менее 588 лет. Самый ранний случай, который мне удалось обнаружить, датирован 1421 годом, когда коммуна города Флоренции выдала Филиппо Брунеллески патент на корабль, разработанный для транспортировки камня по реке Арно. Камень использовался для строительства знаменитого флорентийского собора Дуомо. В патенте сказано, что Брунеллески отказался «предоставить общественности доступ к своему устройству, чтобы другие люди без его воли и согласия не пожинали плоды его гения и мастерства». Там же, однако, сказано, что он «согласился бы раскрыть свое изобретение в том случае, если бы ему в этом отношении было предоставлены некоторые привилегии».

В дальнейшем эта метафора использовалась в области авторского права. Наиболее известный случай — решение Суда королевской скамьи по делу Миллара против Тейлора в 1769 году ◻️. Это дело стало результатом первых копирайтных войн: лондонские книготорговцы доказывали, что они обладают бессрочным правом на воспроизведение произведений (даже древних авторов) на основании «естественного права» — права, которое якобы существуют вне зависимости от того, зафиксировано оно в законодательстве или нет. Противоположная точка зрения заключалась в том, что единственным источником авторских прав является Статут королевы Анны 1709 года, ограничивавший срок действия авторских прав. С этой точки зрения, авторское право относится к области позитивного права, то есть речь идет о юридическом праве, которое существует только в том случае, если оно было установлено законодательным органом и соответствует законодательству. А согласно законодательству, срок действия авторских прав книготорговцев истек, поэтому им пришлось придумать другую теорию, которая обосновывала бы их требования о продлении авторских прав. Так была выбрана теория естественного права.

Вопрос о том, существуют ли естественное право на интеллектуальную собственность, и если да, то заменяет ли оно отмененный Статут королевы Анны, был предметом ожесточенных споров на протяжении семидесяти с лишним лет, пока окончательно не был разрешен в 1774 году Палатой лордов в ходе разбирательства по делу Дональдсона против Бекетта: авторское право устанавливается законом, то есть является позитивным, а не естественным правом. Поскольку, в соответствии со статутом, срок действия прав книготорговцев истек, они проиграли. В 1834 году Верховный суд Соединенных Штатов пришел к такому же выводу применительно к федеральному авторскому праву в ходе разбирательства по делу Уитона против Петерса. Австралия и Канада декларируют тот же принцип в своих законах об авторском праве. Вопрос давно решен, но несмотря на это, аграрная метафора по-прежнему играет важную роль в копирайтных войнах. Поэтому стоит проследить ее эволюцию в судебных разбирательствах, начиная позиции английского Суда королевской скамьи в деле Миллара против Тейлора — первого дела, в котором книготорговцы заявили о своих претензиях и одержали победу (правда, их торжество продлилось всего пять лет).

Как принято в английском суде, судьи по делу Миллара излагали свои мнения друг за другом в устной форме. Судья Уайлс, выступавший первый, использовал аграрную метфору: «Конечно, это не согласуется с принципом естественной справедливости — посторонние люди не должны пожинать плоды чужого труда». Выступавший за ним судья Астон красноречиво говорил о «принципах разума, естественной справедливости, морали и общего права». Затем наступила очередь судьи Йейтса, который заметил, что, к своему сожалению, вынужден не согласиться с коллегами. Он раскритиковал метафорический аргумент, согласно которому те, кто без разрешения использует защищенное авторским правом произведение, «присваивают себе плоды чужого труда и пожинают то, чего они сами не сеяли»:

«Этот аргумент звучит соблазнительно; он будоражит чувства, обещая скорую победу; но мы увидим, что он такой же спорный и неубедительный, как и все остальные аргументы. [...] Я охотно признаю, "что каждый человек имеет право на плоды своего труда". Но он может иметь это право только в соответствии с установленным порядком, при условии соблюдения общих для всех людей прав и правил. Не стоит ожидать, что эти плоды будут вечно в его распоряжении, что он всегда будет обладать монопольным правом на них; что вся выгода от них будет доставаться ему одному. В этом случае несправедливость совершает монополист, который лишает всех остальных людей возможности пользоваться своими естественными и социальными правами».

Судья Йейтс счел, что этот вопрос относится к компетенции законодательной власти и отверг апелляции к естественному праву, отметив, что в этом случае следует также учитывать права общества. Кроме того, судья указал на несколько проблемных вопросов, которые сознательно игнорируют те, кто используют аграрную метафору. По мнению Йейтса, именно законодательный орган определяет, должно ли существовать авторское право, и, следовательно, законодательный орган устанавливает пределы его действия. Выражаясь метафорически, авторы имеют право пожинать плоды только в том случае, если такое право предоставлено им парламентом, и лишь в течение того срока, который установит парламент.

Последним выступал лорд Мэнсфилд, долгое время участвовавший в копирайтных войнах в качестве частного юриста, защищавшего интересы лондонских книготорговцев. Он согласился с первыми двумя судьями и вслед за ними заметил, что «только автор должен пожинать плоды своей изобретательности и труда, получая материальную выгоду». Но не потому, что для этого есть какая-либо правовая основа, а лишь потому, что он сам так решил.

Спустя пять лет та же проблема обсуждалась в Палате лордов в ходе разбирательства по делу Дональдсона против Беккета, по иронии судьбы также связанного с поэмой шотландского поэта Джеймса Томсона «Времена года», на основе которой Джозеф Гайдн впоследствии написал одноименную ораторию. Если в деле Миллара против Тейлора большинство судей поддержало претензии книготорговцев, то в этом случае Палата лордов встала на сторону общественности. Из всех замечаний, озвученных в верхней палате, для нас наибольший интерес представляет выступление лорда Камдена, который предложил расширенную версию аргументов, выдвинутых лордом Мэнсфилдом и судьей Астоном в деле Миллара против Тейлора. Он говорил о том, что авторское право не является позитивным правом, существующим исключительно благодаря законодательному акту Парламента, а основано на фундаментальном общественном принципе, который гласит, что нельзя пожинать то, что не посеял:

«Но говорят, что отказ от этой новой системы противоречит идеям частного правосудия, морали и общественной пользы. Но кто имеет право принимать решения в том случае, если мы можем апеллировать только к морали и принципу равноправию? Я уверен, что это не относится к компетенции судов общего права. Их дело — изложить истцу суть существующего закона, а не размышлять о том, каким должен быть закон. В противном случае в сердце у каждого судьи заседал бы его собственный трибунал, решения которого были бы столь же несистематическими, неопределенными и противоречивыми, как и умы и нравы человеческие. Как бы то ни было, мы находим, что они не всегда согласуются друг с другом: но представьте, что бы случилось, если бы воля закона всегда зависела бы от частного мнения судьи, его видению моральной и общественной составляющей требований истца? Капризы, корыстолюбие и тщеславие по очереди брали бы в свои руки весы правосудия, а закон о собственности стал бы самым расплывчатым и произвольным из всех законов».

В 1909 году, принимая новый закон об авторском праве, Конгресс обсуждал основания авторского права в Соединенных Штатах:

«Принимая закон об авторском праве в соответствии с положениями конституции, Конгресс не исходит из того, что автор обладает естественным правом на свои сочинения. Верховный суд [в деле Уитона против Петерса] постановил, что права, которыми обладает автор, устанавливаются законом на том основании, что предоставление авторам на ограниченный срок исключительного права на свои сочинения будет способствовать благосостоянию общества, а также развитию наук и полезных искусств. Конституция не устанавливает авторских прав, но предусматривает, что Конгресс имеет право предоставлять такие права, если сочтет необходимым. Такие права предоставляются в первую очередь не в интересах автора, но в интересах общественности. Не потому, что это может принести пользу отдельной группе граждан, каким бы полезным ни был их труд, а потому, что такое решение должно принести благо более широкому кругу людей, стимулируя творчество и изобретательство и поощряя авторов и изобретателей».

Вслед за этим Верховный суд отверг аргумент, основанный на аграрной метафоре, в ходе разбирательства по делу Feist Publications, Inc. против Rural Telephone Service Co ◻️. Как писал судья О'Коннор:

«Может показаться несправедливым, что другие лица безвозмездно будут пользоваться плодами труда составителя ◻️. Как правильно заметил судья Бреннан, речь идет не о "каком-то непредвиденном побочном эффекте предусмотренной законом схемы"… а о "сущности авторского права"... и требовании конституции. Главная цель авторского права – не вознаграждать авторов, а "способствовать развитию науки и полезных искусств"».

Это дело особенно важно для нас по той причине, что Верховный суд отверг основную эмоциональную составляющую аграрной метафоры — идею о том, что по отношению к остальным несправедливо пожинать плоды того, что не сеял. Возможно, эта метафора хорошо работает применительно к делам о краже кукурузы с поля. Однако в случае с установленными законам привилегиями — такими как авторское право, которое призвано служить интересам общественности — аграрная метафора сама становится источником несправедливости.

Несмотря на то, что высшие органы власти неоднократно говорили о некорректности аграрной метафоры, некоторые продолжают использовать ее. Скорее всего, причина в том, что у тех, кто на протяжении 235 лет отвергал юридические аргументы, не остается иного выхода, кроме как опереться на метафору. Метафора призвана сделать закон об авторском праве «наиболее расплывчатым и произвольным из всех законов», как выразился лорд Камден в деле Дональдсона против Беккета, подменив собой законодательные акты путем апелляции к «справедливости». Об опасности таких апелляций писал в XVII веке юрист Джон Селден:

«Равенство — вещь коварная. Закон дает нам меру, на которую мы можем положиться; меру же справедливости определяет судья… С таким же успехом мы могли бы принять длину ступни судьи в качестве стандартной меры измерения! У одного судьи длинная ступня, у другого — короткая, у третьего – обычная…»

Метафора имеет две основные формы: (1) авторы должны пользоваться плодами своих трудов (позитивная форма) и (2) кто-то пожинает то, что не сеял (негативная форма). Последнюю форму мы можем наблюдать в выступлении лорда Бингхэма в ходе разбирательство по делу Designers Guild Ltd. против Russell Williams (Textiles) Ltd ◻️.: «Авторское право основывается на очень четком принципе: каждый, кто благодаря своим способностям и своему труду создает оригинальную работу, должен в течение ограниченного времени обладать исключительным правом на копирование этого произведения. Никто в течение этого времени не может пожинать то, что посеял правообладатель». В ситуации, когда срок действия авторского права составляет семьдесят лет с момента смерти автора, речь идет об очень продолжительном периоде. Как бы то ни было, Бингхэм, похоже, проигнорировал тот факт, что Палата лордов еще 227 лет назад отвергал этот «очень четкий принцип».

Совет по науке и технике при премьер-министре Австралии дошел до крайности в использовании этой метафоры: «В условиях отсутствия закона об интеллектуальной собственности заниматься инновациями — все равно что засеивать никем не охраняемое поле. Конкуренты, которые сами не обрабатывали это поле, спокойно могут привести свой скот пастись». Разумеется, никаких эмпирических доказательств в поддержку этой гиперболы предложено не было. Как бы то ни было, она игнорирует реальный вопрос, который заключается не в том, следует или нет защищать авторские права, а в том, в каком объеме должна предоставляться эта защита и на какой срок. Следует также отметить, что собственник не создавал ту землю, которую обрабатывает, и те культуры, которые он выращивает. Все это существовало до него/нее и будет существовать после него/нее. Признавая это обстоятельство и социальную природу всей собственности, Тора требует:

«Когда будете жать жатву на вашей земле, не дожинай до края своего поля и опавшего при своей жатве не подбирай. Своего виноградника не обирай дочиста, оставшиеся отдельные ягоды в винограднике не подбирай: бедному и пришельцу оставь их».

Вопреки точке зрения, изложенной в австралийских законах, в Торе сказано, что земледелец не обладает неограниченными правами на свою землю и несет социальные обязательства — делиться тем, что пожал. В соответствии с представлением о том, что земля принадлежит всем поколениям, а не только тому, которое ее обрабатывает в данный момент, Тора также устанавливает практику «Шмиты», согласно которой раз в семь лет земля в Израиле в течение одного года должна находиться под паром: запрещается распашка, посадка семян и сбор урожая. Любое растение, которое растет само по себе, считается «хефкер», то есть бесхозным, — кто угодно может присвоить его себе. В книге Исход мы читаем: «Шесть лет засевай землю твою и собирай произведения ее, а в седьмой оставляй ее в покое, чтобы питались убогие из твоего народа, а остатками после них питались звери полевые; так же поступай с виноградником твоим и с маслиною твоею».

Ной Вебстер использовал аграрную метафору, лоббируя интересы своего кузена, сенатора Даниэля Вебстера, добивавшегося принятия закона об авторском праве:

«Из всех возможных способов приобретения собственности или получения ее в свое исключительное владение первоочередным представляется акт или операция создания. Если и есть такое основание, на котором человек может получить исключительное право владеть и распоряжаться какой-либо вещью, то это основание — тот факт, что он является ее создателем. Никто не подвергает сомнению исключительное право фермера и механика пользоваться и отчуждать то, что они создают или производят.

В чем же тогда разница между продуктом физического труда и продуктом интеллектуального труда? В том случае, если покупатель бушеля пшеницы получает не только исключительное право на его употребление в пищу, но и право сеять его и получить за счет этого прибыль, можно сказать, что различий нет; но если покупатель сеет пшеницу, он должен делать это на своей земле».

Вебстер упускает из вида существенный факт: он сам и другие авторы во многом сеют то, что совершенно спокойно пожали у других, иногда даже без разрешения и компенсации. Сам Вебстер, создавая свой знаменитый словарь с синей обложкой, копировал самый популярный словарь того времени, составленный преподобным Томасом Дилвортом, не ссылаясь на него и не спрашивая у автора разрешения. Как сказал бы Х.Л. Менкен, Вебстер «настолько ценил его достоинства, что решил скопировать его вплоть до дословного воспроизведения отдельных отрывков». Аналогичным образом Вебстер много заимствовал из книги своего бывшего руководителя Томаса Дичи «Руководство по английскому языку» (1707) — вплоть до шрифта и оформления титульной страницы. Вебстер также пожинал плоды труда других авторов, что нисколько не мешало ему лицемерно использовать аграрную метафору.

Не нужно даже ссылаться на афоризм Бернарда Шартрского о карликах, стоящих на плечах гигантов, чтобы понять, насколько нелепа идея о том, что авторским правом должен обладать только первый гигант. Как отметил Фрэнк Истербург, главный судья Апелляционного суда США, метафора автора как первопроходца является не только ложной, но и вредной для других авторов:

«Интеллектуальный (и художественный) прогресс возможен только в том случае, если все авторы опираются на произведения предшественников. Никто не в состоянии самостоятельно создать даже крошечную долю того, что составляет наше культурное наследие. Как только произведение было создано и опубликовано, любое правило, требующее от людей компенсировать расходы автора, замедляет прогресс в литературе и искусстве, делая полезные выражения "слишком дорогими", заставляя авторов заново изобретать колесо и т. д. Автор каждого произведения использует обрывки мыслей тысяч своих предшественников. Даже если бы правовая система единодушно придерживалась точки зрения о том, что все они должны получить компенсацию за свои расходы, то это было бы невозможно, так как этих авторов слишком много. Автор каждого нового произведения, пускай даже бессознательно, опирается на другие произведения. Поэтому широкая защита авторских прав может привести к то, что возможные расходы на судебный процесс — старые авторы попытаются урвать "кусок" успеха, выставляя претензии своим успешным последователям — вынудят авторов отказаться от создания новых произведений».

Уже давно пора перестать использовать метафору, на необоснованность который раз за разом указывают законодательные органы и суды высшей инстанции, и которая одновременно с этим наносит вред самим авторам.

Называя своего оппонента вором, нарушителем, пиратом или паразитом, мы вызываем у других стойкую неприязнь к нему. Но все эти метафоры неизбежно являются оборотной стороной другой метафоры, метафоры собственности. Только в том случае, если закон говорит, что вы чем-то обладаете, можно утверждать, что люди, действующие вопреки вашим желаниям, являются ворами, нарушителями, пиратами или паразитами. Таким образом, называя человека вором или нарушителем, мы делаем метафорический шаг к получению имущественных прав, а не констатируем факт их наличия, как принято считать. Поэтому, когда Джейми Келлнер в бытность генеральный директором Turner Broadcasting заявлял, что «каждый раз, когда вы пролистываете рекламу ... вы по сути крадете программу», он лгал, пытаясь криминализировать абсолютно законное поведение. (Не говоря уже о том, что не совсем понятно, как можно украсть один продукт, пролистнув другой продукт, который принадлежит другому лицу.)

Метафора воровства используется не только в авторском праве, но и во многих других областях. Например, работодатели иногда заявляют, что сотрудники, которые во время работы совершают личные звонки или сидят в интернете, крадут их время: «Люди, крадущие ваше время, лишают вас денег точно так же, как и те, кто шарятся у вас в кармане… Это самое главное преступление в Америке, и пока его жертвы, американские собственники и менеджеры, не решат что-то сделать с этим, нас так и будут обворовывать».

Во всех подобных метафорических ухищрениях легко заметить преднамеренную ложь: совершение личного телефонного звонка во время работы вовсе не является преступлением. Называть это преступлением, а тем более «самым главным преступлением Америки» для того, чтобы метафорически криминализовать совершенно законное поведение и обвинить работников в аморальном поведении — бесчестно. Если поведение работников действительно аморально, то с ними нужно поступать так же, как мы поступаем с другими аморальными людьми: наказывать, вводить новые штрафные санкции, давать работодателям право запрещать своим сотрудникам совершать личные звонки или сидеть в интернете в рабочее время. Сама идея о том, что работника можно приговорить к тюремному заключению за то, что он ответил на звонок от супруга, ребенка или друга, хорошо иллюстрирует имущественную болезнь, которой охвачена значительная часть корпоративного сектора в Америке, а также тот факт, что работодатели лишены какого-либо представления о соразмерности и воспринимают современное государство как частную охранную компанию.

Канадский профессор права Стивен Ваддамс в своем авторитетном исследовании, описывающем наше отношение к закону, замечает, что в ситуации спора о нематериальных активах, таких как защищенные авторский правом произведения, информация или, как в вышеупомянутом случае, время:

«истец всегда стремится категоризировать иск как имущественный. Это позволяет истцу характеризовать поведение ответчика как пиратство, разбой или наглое воровство. Это риторический прием: фотосъемка, ретрансляция телевизионных сигналов, использование конфиденциальной информации или копирование дизайна не могут ни по сути, ни по закону быть пиратством, разбоем или воровством, а если все вышеперечисленное относилось бы к этим категориям, то никакие риторические приемы не потребовались бы. Но в данном случае выбор риторики очень важен – он демонстрирует, насколько убедительными нам кажутся концепции, связанные с собственностью».

Профессор Ваддамс солидарен с нами: называя кого-то вором или нарушителем, мы мы делаем метафорический шаг к получению имущественных прав, а не констатируем факт их наличия. Если бы мы уже обладали правом собственности, то просто подали бы в суд за нарушение этого права и не стали бы петушиться и вопить о «пиратстве». Иски о пиратстве — это риторический вздор. Они переворачивают вверх ногами формулу Фрэнсиса Бэкона, который считал, что роль риторики заключается в том, чтобы «применить разум к воображению для лучшего движения воли».

Английская палата общин, обсуждая в 1911 году Акт об авторском праве, предложила интересный взгляд на это явление, свидетельствующий о том, что законодатели отдавали себе отчет в неточности таких терминов как кража и пиратство и в их метафорической силе. Обсуждалось предложение наделить правообладателей правом собственности на физические копии их произведений, несанкционированно сделанные третьими лицами. В законопроекте использовались такие выражения как «пиратские копии» и «все пластинки, предназначенные для производства пиратских копий». Депутат парламента Фредерик Гендель Бут выступил против и предложил вместо этого использовать термин «несанкционированный». Бут подробно изложил свою точку зрения в выступлении, которое стоит процитировать:

«Я придаю первостепенную значимость поправке, предусматривающей отказ от использования слова "пиратский" и замену его на более приемлемое, с моей точки зрения, слово "несанкционированный". Использование слова "пират" призвано порождать предубеждения. Подобно клейму, это слово прилипает даже к подсудимому, чья невиновность была доказана в суде. Я нахожу это нежелательным. Я рад, что ряд других положений был исключен из законопроекта, но при этом я сильно удивлен, что его составитель, будучи выдающимся автором и способным государственным деятелем, избрал слово, которое я не могу охарактеризовать иначе как жаргонное. Я, безусловно, считаю, что законопроект об авторском праве, вобравший в себя все наработки ученых мужей, изучавших право и превосходящих в своем разумении скромного служащего вроде меня, должен быть сформулирован с большей деликатностью в выборе выражений. <...>

Байрон также использует это слово в своей поэме "Корсар". Они были пиратами и пели песни о свободе… Но как можно описывать этим словом бедняков, которые стоят на обочине и пытаются продать контрафактные копии произведений, все время оглядываются по сторонам? Они опасаяются полицейского, который может "схватить" их и помешать заработать пенни или полпенни, продавая книги на наших величественных улицах. Про этих людей никак нельзя сказать, что они олицетворяют собой благородную идею пирата... Ведь слово "пират" окружено романтикой, и я совершенно не понимаю, как можно использовать его по отношению к этим людям. Это почти что оскорбительно».

Популярное (и, как мы видим из речи г-на Бута, романтическое) представление о пиратстве уходило корнями в так называемый Золотой век пиратства (1680-1730 годы) и, в частности, в одно конкретное десятилетие с 1715 по 1725 год. Стоит сказать несколько слов о причинах расцвета пиратства в этот период:

«Одним из факторов был высокий уровень легитимности, которым обладали в Англии каперство и пиратство. Интересно, что Англия, будучи островной страной, долгое время не имела сильного профессионального флота. Основной военно-морской силой Англии в этот период был торговый флот, который состоял из каперских судов. Эта практика восходит к 1243 году, когда король Генрих III дал трем частным торговым кораблям разрешение атаковать французские суда. Английская национальная гордость и богатство стали результатом каперских рейдов сэра Фрэнсиса Дрейка против испанцев в 1570-1587 годах.

Еще одним важным фактором была конкуренция европейских империй за новые территории. Со времен плавания Христофора Колумба испанцы крепко держались за богатства Карибского бассейна, Мексики и Центральной Америки. Англии, Голландии и Франции тоже хотелось испанских богатств и они нанимали пиратов и каперов для создания колоний в Карибском бассейне и нападений на испанцев.

В XVII века, когда пиратство и каперство обладало легитимностью в английском обществе, а европейские государства вели конкуренцию за создание национального богатства и империй, миф и реальность Золотого века определялась несколькими обстоятельствами. Первым обстоятельством была книга, создавшая образ удалого пирата, по сей день присутствующий в нашей культуре. Речь идет о книге Джона Эсквемелина "Пираты Америки", опубликованной на голландском языке в 1678 году, на испанском – в 1681 году, а на английском — в 1684 году. Эсквемелин преподносит свою книгу как свидетельство из первых рук об отважных французских, голландских и английских пиратах, нападающих на испанские корабли и колонии в Карибском бассейне. "Пираты Америки" стали в то время очень популярными и сделали капитана Моргана и других пиратов национальными героями Англии. Эта книга, создающая крайне романтизированный образ пиратства, использовалась в качестве основного источника во многих исторических работах о пиратах. Тот факт, что предводители пиратов в этой книге изображены как положительные и героические персонажи, одновременно способствовал популяризации их образов и стал серьезным препятствием для любых попыток отделить правду от мифа в историях о пиратах того времени».

В эту эпоху основным источником финансирования для пиратов было государство. Ричард Закс в своей книге «Охотник на пиратов: настоящая история капитана Кидда» говорит о тесной связи между теми, кто зарабатывал себе на жизнь в открытом море, и органами государственной власти. Экономика американских колоний в значительной степени зависела от государственных чиновников и бизнесменов, которые предоставляли финансирование и официальную защиту капитанам Восточного побережья, грабившим иностранные суда. В докладе, подготовленном в 1695 году Питером Деланоя, членом Нью-Йоркской ассамблеи, сказано: «В здешних местах есть пираты, прозванные пиратами Красного моря, которым награбили много арабского золота. Губернатор поощряет их, поскольку они делятся своей добычей. Один капитан предоставил губернатору корабль, который тот продал за 800 фунтов».

Сейчас мы плохо представляем себе, кто такой «пират», поэтому это слово удобно использовать в копирайтных войнах, несмотря на то, что параллельно с этим современные сомалийские пираты захватывают корабли с требованиями выкупа. Как пишет Давид Кординли во введении к своей книге «Под черным флагом: романтика и реальность жизни среди пиратов»:

«Пираты всегда были неуловимыми персонажами. Они появились неожиданно. Они нападали, грабили и исчезали. Они не оставляли после себя никаких памятных символов или личных вещей... И все же отсутствие вещественных доказательств не уменьшило их таинственной притягательности... Большинство из нас в жизни не встречали пиратов, и все же мы знаем или думаем, что знаем, как они выглядели. Мы узнали о них, когда были детьми. Мы видели их на сцене и на экране... Они вдохновили многих выдающихся английских писателей и, в частности, авторов двух классических произведений, "Острова сокровищ" и "Питера Пэна". На протяжении многих лет факты переплетались с вымыслом. При внимательном рассмотрении некоторые из пиратских историй буквально растворяются в воздухе. Большинство людей полагают, что пираты заставляли своих жертв прогуливаться по доске ◻️, поскольку именно такая участь была уготована капитаном Хуком "заблудшим мальчикам" ◻️. Однако в действительности у пиратов не было времени на такие церемонии».

Хотя копирайтные войны — занятие недетское, дискурс в них остается на ребяческом уровне. Тем не менее такие метафоры как «пиратский» используются с очень взрослой целью: представить одну сторону как «зло», а другую — как силы «добра». В битве между добром и злом, как и в голливудском боевике, конечный результат предопределен. Конечно, с течением времени хорошие и плохие парни меняются местами. То, что некогда считалось разумной государственной политикой, позже становится пиратством. Например, Соединенные Штаты только относительно недавно начали защищать интеллектуальную собственность на международном уровне. С 1790 по 1891 год в соответствии с федеральными законами произведения иностранных авторов-нерезидентов не защищались авторским правом, из-за чего Соединенные Штаты прозвали «Варварийским берегом литературы», а ее граждан — «книжными пиратами». Американцы руководствовались практическими соображениями. Первую сотню лет своего существования США строили книжную индустрию на массовой несанкционированной перепечатке зарубежных, в основном английских произведений. Только в 1989 году Соединенные Штаты окончательно присоединились к международному сообществу по охране авторских прав, подписав Бернскую конвенцию об охране литературных и художественных произведений. И начиная с этого момента мы защищает авторское право с усердием, достойным апостола Павла (до крещения носившего имя Савл) после его обращения в христианство по пути в Дамаск.

Позиция, которую США занимал с 1790 по 1891 год, вполне соответствовала подходам многих других стран в рассматриваемый и более ранний период. Многие европейские правительства поддерживали «пиратство» на официальном уровне, преследуя цель помочь местным предпринимателям. Как пишут Питер Драгос и Джон Брейтуэйт:

«Французы и голландцы перепечатывали английские издания. Голландцы и испанцы перепечатывали французские произведения. Литературное пиратство во многих отношениях было гораздо более эгалитарным, чем пиратство в море. Не нужно быть великой морской державой, чтобы перепечатывать зарубежные произведения. Крупными центрами литературного пиратства были Германия и Бельгия. Ирландцы постоянно вставляли палки в колеса английским издателям. Немецкие авторы страдали от действий австрийцев».

Оставляя в стороне историю о том, «все страны занимались пиратством», вернемся к использованию этого слова в современных условиях. Цель заключается в том, чтобы создать иллюзия тождества между ненасильственным (и иногда законным) использованием произведений, защищенных авторским правом, и насильственными преступлениями морских пиратов. Это нужно для того, чтобы убедить руководство Соединенных Штатов и других стран ужесточить наказания за нарушение авторского права и потратить государственные средства на защиту интересов частного бизнеса. К сожалению, медиаиндустрии удалось добиться определенных успехов в популяризации таких терминов как «пиратство» и «воровство», несмотря на то, что законодательные органы и суды признали их некорректными. [...]

Не следует переоценивать привлекательность метафоры пирата/вора. В ходе разбирательства по делу Curb против MCA Records, Inc. федеральный судья штата Теннесси был очень увлечен образом Варварийского берега:

«Но пиратство изменилось с варварийских времен. Сегодня разбойнику нет необходимости действовать собственноручно; ему достаточно дать сигнал при помощи телеграфа или телефона, чтобы запустить процесс производства контрафактной продукции в далекой стране. Subafilms ◻️ игнорируют это обстоятельство и экономические стимулы, лежащие в основании Пункта об авторском праве ◻️, призванного способствовать созданию новых произведений. Они указывают, что нарушитель авторских прав может быть привлечен к ответственности только в том случае, если он проживает в данной стране. Если вы звоните в Небраску, то вас привлекут к ответственности; если же вы с той же целью звоните во Францию, то останетесь безнаказанным и получите прибыль. С точки зрения мирового рынка, между этими звонками нет практически никакой разницы».

Отсылки к Барбарийскому берегу не слишком способствовали решению сложных проблем (касающихся экстерриториальности американского права), на которые указал судья. К счастью, последующий судья придерживался противоположной точки зрения и отверг затертые до дыр метафоры, призванные ввести общественность в заблуждение. Судьям, которым кажется соблазнительной перспектива принять участие в борьбе между добром и злом, следует помнить слова судьи Бенджамина Кардозо о том, что судья — это «не странствующий рыцарь, ищущий свои идеал красоты и добродетели».

Сами авторы также используют метафору пиратства. В XIX веке Марк Твен был одним из немногих американских авторов, чьи книги читали в Канаде и Англии. Однако из-за того, что в США действие закона об авторском праве не распространялось на произведения иностранных авторов, произведения Твена также не защищались авторским правом в Канаде и Англии. Местные издатели решили публиковать книги Твена, не выплачивая ему гонорары за них. Твен нашел решение: ему пришло в голову, что если бы на момент публикации книги «Принц и нищий» (на тот момент его последнего произведения), он был бы канадским резидентом, то его произведение было бы защищено канадским законодательством об авторском праве. Поэтому в 1881 году он на время переехал в Монреаль. Говорят, что по прибытии он заявил монреальцам на банкете, что «приехал сюда, чтобы предотвратить преступление — "оградить и защитить" свою собственность от нападений литературных пиратов».

Цель нынешней антипиратской кампании — сделать так, что любое несанкционированное правообладателями использование произведений, в том числе их копирование в личных некоммерческих целях (что, очевидно, не нарушает закона), ассоциировалось бы с чем-то плохим. Выступая в 1987 году на совместном слушании Сената и Палаты представителей, представитель звукозаписывающей индустрии заявил в ответ на вопрос сенатора Денниса ДеКончини:

«Есть два вида домашней записи. Копирование защищенных авторским правом материалов для коммерческого использования явно незаконно, и я как председатель этого комитета буду стремиться защитить правообладателей от действий пиратов. Но домашняя запись для личного пользования, возможно, не нарушает авторское право. Каким образом предлагаемый законопроект о DAT проводит это разграничение?»

DAT расшифровывается как Digital Audio Tape ◻️. Вопрос сенатора ДеКончини был связан с попытками представителей звукозаписывающей индустрии добиться запрета кассет формата DAT до тех пор, пока индустрия не получит возможность контролировать их. Джейсон Берман, возглавлявший тогда Американскую ассоциацию звукозаписывающих компаний, начал свое выступление с нагнетания моральной паники: «DAT представляет собой наиболее значительную техническую угрозу, с которой когда-либо сталкивалась американская музыкальная индустрия». (Следует отметить, что почти за сто лет до этого, в 1906 году Джон Филипп Соуз сказал то же самое о пьяницах.) Напугав аудиторию, г-н Берман, конечно, предложил решение — расширить права своих клиентов: «В то же время конгресс получит отличную возможность разработать своевременный и отвечающий сложившийся ситуации законодательный ответ в тот момент, когда мы подойдем к следующей стадии проблемы, связанной с домашней записью, проблемы, которая с каждым годом становится все более острой». По всей видимости, он считал, что нет такой проблемы, которую не смогли бы решить поправки к Закону об авторском праве. Но любой настоящий предприниматель знает, что столкнувшись с экономическими проблемами, следует не апеллировать к закону, а искать способы повысить эффективность своего бизнеса.

Как бы то ни было, г-н Берман, отвечая на вопрос ДеКончини о том, что же следует понимать под пиратством, не согласился с точкой зрения сенатора и приравнял некоммерческую домашнюю запись в личных целях к массовому коммерческому производству контрафакта: «Таким образом, не следует делать исключения для домашней записи в личных целях. Вопреки постановке вопроса, нет никакого различия между коммерческим и домашним использованием в личных целях». Тогда сенатор задал вопрос: «Можете ли вы привести какой-либо судебный прецедент, подтверждающий ваше утверждение о том, что запись аудио в домашних условиях в некоммерческих целях нарушает законы об авторском праве?». Г-н Берман ответил: «Такого судебного прецедента нет, поскольку ни одна звукозаписывающая компания никогда не просила суд решить проблему, которая может быть решена только Конгрессом». Затем г-н Берман добавил: «Если бы мы возбудили дело о нарушении авторского права против человека, записывающего аудио в домашних условиях, мы бы выиграли дело в соответствии с действующим законодательством». Но за три года до этого суд рассматривал дело о записи аудиовизуальных произведений в домашних условиях. Тогда использовался видеомагнитофон Sony Betamax, и Американская ассоциация звукозаписывающих компаний представила в суде свое экспертное заключение, в котором призывала привлечь нарушителя к ответственности. Верховный суд не согласился с Ассоциацией, посчитав, что запись аудио и видео в домашних условиях не нарушает закон.

Летом 2008 года Американская ассоциация звукозаписывающих компаний стряхнула пыль с ярлыка «пиратство» и использовала его в многолетней битве с радиостанциями, требуя от них роялти за воспроизведение композиций. (Радиостанции платят роялти авторам композиций.) Конгресс неизменно отказывался удовлетворить требования Ассоциации, вставая на сторону радиостанций (их поддерживали многие исполнители), которые указывали, что радиовещание является важным инструментом продвижения музыкантов. Тем не менее, несмотря на неоднократные постановления Конгресса, который указывал на правомерность действий радиостанций и отмечал ту пользу, которую они приносят обществу и музыкальным исполнителям, звукозаписывающие компании продолжают утверждать, что радиостанции занимаются пиратством. Некоторые правообладатели подразумевают под пиратством деятельность, законную с точки зрения Верховного суда и Конгресса. С появлением интернета правообладатели вновь обратились к метафоре пиратства, которая в настоящей момент широко используется применительно к случаям несанкционированного использования защищенных авторскими правами произведений пользователи всемирной паутины. Тем не менее это все та же устаревшая и некорректная метафора, преследующая все ту же цель: остановить инновации и дать правообладателям возможность получать экономические выгоды, которые не предусмотрены законом.